江西以新能源科技有限公司、江西省***结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣09民终1312号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西以新能源科技有限公司，住所地：江西省宜春市铜鼓县工业园，统一社会信用代码：91360926MA35J86W2H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西瀚友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省***结构有限公司，住所地：江西省宜春市上高县锦江镇五里岭工业园，统一社会信用代码：91360923069730271C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄火，男，汉族，住江西省宜春市上高县，系该公司经理。 上诉人江西以新能源科技有限公司（以下简称以新公司）因与被上诉人江西省***结构有限公司（以下简称金塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人以新公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判上诉人不需要支付任何费用；2、本案一、二审诉讼费由金塔公司承担。事实和理由：首先，被上诉人违约，并未按照合同约定完成全部的工程量，在工程施工过程中擅自中途退场，导致上诉人只得自己请人安装、制作才完成剩余工作量，故不应支付剩余的工程款。其次，被上诉人安装、制作案涉工程时，严重偷工减料，导致工程存在严重质量问题，构成违约。再次，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书鉴定案涉工程主体结构质量问题的修复费用估算为87982.64元，但该笔修复费用根本无法弥补该工程存在的问题。 金塔公司答辩称，1、导致案涉工程没有做完的原因是以新公司没有按照合同约定付款，因此，造成工程未完工的责任在以新公司。2、一审法院根据司法鉴定意见支持了上诉人的反诉请求，判令被上诉人承担87982.64元的主体结构修复费用，现上诉人提出屋面瓦偏薄等问题不属于地基基础工程和主体结构质量范围，依法不应得到支持。3、一审上诉人的反诉诉求金额为87982.64元以及30000元的鉴定费，对于该诉请一审法院已予以支持，现上诉人又以鉴定所认定的费用不能弥补修复所需费用，显然是自相矛盾，同时也超出了一审审理范围，依法应予以驳回。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 金塔公司向一审法院起诉请求：1、判令以新公司支付工程款323600元，并于2017年4月5日始按银行同期借款利息计算至还款之日；2、本案诉讼费用由以新公司承担。 以新公司向一审法院反诉请求：判令金塔公司按照司法鉴定意见书确定的金额，赔偿损失87982.64元、垫付的30000元鉴定费，反诉费由金塔公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月14日，金塔公司与以新公司签订一份《钢结构工程承包合同》，合同第一条约定由金塔公司承建以新公司的钢结构制作和安装，工程面积为6100平米（以厂房滴水测量为准），单价为215元/平方米，总价为1288000元。合同第九条约定付款方式为合同签订之日，预付工程款总造价的50%，共计人民币陆拾陆万元整；檩条安装完成后，付工程款总造价的30%，共计人民币叁拾玖万元整；屋面瓦安装完成后，付工程款总造价的15%，共计人民币贰拾万元整;窗户安装完成后，付工程款总造价的5%，共计人民币陆万壹仟伍佰元整。合同还约定了双方的权利义务等事项。2017年9月9日，以新公司在该厂房开始了生产，使用了该厂房。以新公司已经支付给金塔公司工程款90万元，因对后期工程款的支付以及工程的质量问题未能达成一致，金塔公司诉至法院。 关于完成的工程量，金塔公司主张已完成三期即屋面瓦安装完成，以新公司则认为金塔公司第三期工程并未完工，第三期工程主要是屋面瓦的安装，但有部分墙面是由以新公司完成。双方的陈述不一致，但该厂房已投入使用，以新公司未提供证据证明部分墙面由以新公司完成，应认定金塔公司已完成三期即屋面瓦安装完成。 2018年3月12日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司[2017]建鉴字第1201号司法鉴定意见书，鉴定以新公司建设的钢结构1#厂房存在主体结构质量问题，主体结构质量问题的修复费用估算为人民币87982.64元，以新公司墙体砌筑和地面混泥土浇捣对钢结构主体工程安装偏差质量问题没有影响。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金塔公司与以新公司签订的《钢结构工程承包合同》，内容不违反法律规定，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。以新公司已支付了部分工程款，金塔公司也按照约定对工程进行了施工。因双方对后期工程款的支付以及工程的质量问题未能达成一致，导致合同无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”的规定，对金塔公司要求以新公司支付工程款的请求，该院予以支持。关于尚未结算的工程款，双方签订的《钢结构工程承包合同》第一条约定总价款为128.8万元，第九条约定的付款方式加总金额为131.15万元，二者金额不一致，但合同第一条128.8万元为***的金额，且双方均在此***的金额处加盖了公司公章，应视为双方约定的总价款为128.8万元。金塔公司、以新公司双方均认可金塔公司已收到工程款90万元。金塔公司的窗户安装尚未完成，应扣除此部分工程款，故金塔公司尚未结算的工程款应为32.36（128.8-90-128.8×5%）万元。关于金塔公司主张的工程款按同期银行贷款计算利息的请求，因该工程尚未完工，合同中也未约定明确的违约责任，对金塔公司该主张不予支持。 关于工程质量，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。金塔公司对厂房主体结构质量应承担民事责任，对以新公司主张的其他质量问题因以新公司已擅自使用该厂房故不予支持。司法鉴定意见鉴定江西以新能源科技有限公司建设的钢结构1#厂房存在主体结构质量问题，主体结构质量问题的修复费用估算为人民币87982.64元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，对以新公司的反诉请求，该院予以支持。 一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，该院判决：一、江西以新能源科技有限公司在判决生效后十日内支付江西省***结构有限公司工程款323600元。二、江西省***结构有限公司在本判决生效后十日内赔偿江西以新能源科技有限公司修复费用87982.64元。上述两项相抵后，江西以新能源科技有限公司在判决生效后十日内支付江西省***结构有限公司工程款235617.36元。三、驳回江西省***结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6154元，反诉费1000元，鉴定费45000元，合计52154元，由以新公司承担4834元，金塔公司承担47320元。 本案二审期间，上诉人以新公司未提交证据。被上诉人金塔公司提交的证据有：图纸设计审查合格书一份，证明以新公司与金塔公司签订合同是2016年12月14日，而施工图纸审核合格时间是2016年12月29日，因此是以新公司在图审尚未合格就要求金塔公司组织施工，以新公司应当对施工质量承担主要责任。 以新公司对金塔公司提交的证据经质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不属于二审新证据，该份证据是复印件，无法核实真实性，并且一审法院已认定以上海设计院的图纸作为鉴定依据，二审中被上诉人所举证的图纸与本案无关。 对被上诉人金塔公司二审中提供的证据，本院综合认证如下：因该图纸设计审查合格书系复印件，无法核实真伪，故本院不作为认定本案事实的依据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：上诉人以新公司提出被上诉人金塔公司未按照合同约定完成全部的工程量，存在违约，故不应支付剩余的工程款。因上诉人并未按照合同约定足额支付工程款，且已对案涉工程进行使用，故上诉人应当支付被上诉人已完成部分的工程价款，本院对上诉人该上诉理由不予支持。上诉人同时提出，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书鉴定案涉工程主体结构质量问题的修复费用估算为87982.64元，但该笔修复费用根本无法弥补该工程存在的问题。本院认为，上诉人在一审诉讼过程中提出的反诉请求为“判令金塔公司按照司法鉴定意见书确定的金额，赔偿损失87982.64元、垫付的30000元鉴定费，反诉费由金塔公司承担”，其依据的即是江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书，一审法院已经支持了上诉人关于要求赔偿损失的反诉请求，现上诉人认为该损失额不足以修复工程质量问题，并未提供充分证据佐证，本院不予支持。 综上，上诉人以新公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4834元，由上诉人江西以新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　易　芳 二〇一八年八月二十日 书记员　　张　鑫