宁津县鑫丰化工有限公司、新疆**通达环保工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内29民终591号 上诉人（原审原告）：宁津县鑫丰化工有限公司，住所地山东省宁津县大*****工业园区。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**程，内蒙古昆乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆**通达环保工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路525号银城大厦1栋20层B2005号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古明炯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古聚实能源有限公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟经济技术开发区***和工业园丰产路北侧乌斯太电厂北侧。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1987年10月30日出生，系内蒙古聚实能源有限公司员工，现住内蒙古自治区。 被上诉人（原审被告）：安徽省工业设备安装有限公司，住所地安徽省合肥市包河区九华山路99号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古明炯律师事务所律师。 上诉人宁津县鑫丰化工有限公司（以下简称鑫丰公司）因与被上诉人新疆**通达环保工程有限公司（以下简称**公司）、内蒙古聚实能源有限公司（以下简称聚实公司）、安徽省工业设备安装有限公司（以下简称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2022）内2921民初443号民事判决，向本院提出上诉，本院于2022年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。被上诉人聚实公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，上诉人鑫丰公司的委托诉讼代理人**程，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人安装公司的委托诉讼代理人***均远程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫丰公司上诉请求：1.撤销（2022）内2921民初443号民事判决书或发回重审；2.判令被上诉人**公司给付拖欠的工程款825000元，并支付相应利息（自2018年12月26日至付清全部欠款之日止的按照全国银行业市场同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算）；3.判令被上诉人聚实公司、安装公司在拖欠工程款限额内对上述欠款承担共同还款责任；4.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对鑫丰公司与聚实公司、安装公司和**公司之间的法律关系的认定错误。上诉人鑫丰公司在一审中提交了七组证据，包括工程承包协议、增值税发票、工程材料运输单、安装公司与聚实公司工作人员共同签字的供货材料单、鑫丰公司给付的工人工资和工人差旅凭证、证人证言、鑫丰公司与安装公司和**公司负责人的微信记录等，足以证明聚实公司作为发包方将工程承包给安装公司和**公司，后**公司将案涉工程转包给鑫丰公司。聚实公司仅凭口述说明其与安装公司未签订过任何工程承包合同，而一审法院审理这个案件的过程过于草率，仅凭三被上诉人的口头抗辩就认定鑫丰公司与三被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，违背了法律规定，三被上诉人应拿出相关证据，证明涉案工程的发包方、施工方，故一审法院认定事实错误。再者，**公司与安装公司委托了同一诉讼代理人，说明二者之间存在利害关系，且印证了安装公司与**公司同为案涉工程承包人的情况。聚实公司作为发包人，案涉工程又属于特种行业工程，拿到了内蒙古自治区的巨额奖补资金，其所有工程项目合同、招投标、监理等均应依法受到监管。因此三被上诉人应当向法庭提供工程项目合同、招投标文件、监理材料以便法庭查明事实，然而三被上诉人在一审庭审中完全否认建设工程施工合同关系，属于虚假陈述。人民法院审理案件，就是要查明案件的事实及法律关系，而且三被上诉人庭审中未举证任何证据。上诉人鑫丰公司庭前向法院提交了“责令被上诉人方提交工程承包合同、图纸申请书”，工程承包合同做为被上诉人方有责任提供，而且合同、图纸是被上诉人方所控制，一审法院审理过程过于草率，仅凭被上诉人方一句口述，就做出认定，违背了法律规定。工人现场施工照片及证人证言陈述，上诉人方到现场的工人都办理了安全证、施工证件，进行了相应的考试。印证了三被上诉人工程被监管的事实，印证了上诉人是气化装置焦仓钢漏斗内衬板工程的实际施工人。三被上诉人保管着该工程项目合同、招投标、监理、施工等相关证据材料。因为上诉人是案涉工程唯一的实际施工人，即便是逻辑推理，也能推定上诉人施工了该工程，而不是买卖板材关系。板材价值只是工程造价的百分之二十，上诉人实施的工程是项目工程技术、设备、施工等一系列的成果。二、上诉人提供的工程劳务承包协议书及增值税发票九张等证据足以证明案涉工程已符合结算条件，三被上诉人应当向上诉人支付工程款。首先，本案中，鑫丰公司与**公司依法签订了《工程劳务承包协议书》，其建设工程施工合同关系应当受法律的保护。案涉工程于2018年12月14日施工完毕，鑫丰公司向安装公司出具了工程结算书要求支付工程款，安装公司再三推脱称让鑫丰公司先撤场，工程款随后就打到账上。上诉人困于滞留在施工现场的住宿费、误工费等成本太高，无奈先行撤场。因此，应当认定双方实际上对于案涉工程已经符合结算条件达成了一致意见。其次，根据上诉人与被上诉人**公司签订的《工程劳务承包协议书》第11页十、税金“乙方凭发票到甲方办理工程款的结算”，双方约定以鑫丰公司开具的发票作为工程结算凭证。现已查明鑫丰公司向**公司寄送的总价款为825000元的发票已被**公司入账抵扣税款，该事实可证明**公司认可鑫丰公司的工程已达到结算条件，证明了鑫丰公司按照协议全面履行了自己的义务完成了合同中约定的工程，结算金额为825000元。三、关于未对案涉工程提起司法鉴定问题。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。本案中，无法申请司法鉴定的责任应当归于被上诉人。结合鑫丰公司与**公司签订的《工程劳务承包协议书》及微信聊天记录可知，安装公司和**公司负责提供施工图纸，而鑫丰公司仅以手机翻拍的施工图纸进行施工，不曾持有施工图纸原件，该图纸原件应当在安装公司和**公司处，而安装公司和**公司拒绝提供图纸是一种不诚信的行为。鑫丰公司在一审中也向法院提交了“责令三被上诉人提供工程合同、图纸申请书”，但三被上诉人拒不提交施工图纸，导致案涉工程无法申请鉴定，应当视为其认可鑫丰公司的施工已达结算条件并按照合同约定支付工程款。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，由于鑫丰公司提供的货物运输协议书、供货清单等证据均可证明发包人聚实公司同意其施工，因此，鑫丰公司有权请求法院按照其提供的九张增值税专用发票和货物运输协议书、供货清单等证据确认实际发生的工程量。第三，三被上诉人并没有与上诉人之间的工程量价值825000元产生争议，只是对法律关系性质、付款时间提出不同观点。既然双方对工程造价没有争议，也就没必要鉴定。上诉人鑫丰公司825000元税票结算凭证已经明确了工程造价。整个诉讼过程，一审法院根本没有释明必须鉴定工程，一审法院程序违法。四、关于判决书第5页的本院认为“.......本案鑫丰公司不同意调解，待鑫丰公司取得上述依据后，再向有管辖权人民法院提起诉讼”，属于明显的适用法律错误。上诉人与**公司、聚实公司和安装公司的诉讼已经历了四次庭审，跨度长达三年，而一审法院在判决书中既驳回了鑫丰公司的诉讼请求，又让鑫丰公司另行起诉，明显是自相矛盾，不仅维护不了公平正义，而且浪费了大量的司法资源，违背了法律规定。五、上诉人鑫丰公司是被上诉人选定的工程承包方，且上诉人已将涉案工程施工完毕，一审中上诉人已提供充分的证据证明。上诉人是一家成立于2005年的资深建设承包公司，业务范围横跨大江南北，在业内广受好评。正因如此，被上诉人选择了与上诉人进行合作。上诉人与被上诉人**公司签订合同后，按照约定提供了工程劳务，全程均有相应证据证明，而被上诉人仅以口头抗辩拒不承认与上诉人鑫丰公司存在建设工程承包合同关系，显然既不合理也不合法。上诉人按照工程劳务承包协议书，提供了材料，付出设备、技术，大量劳务工作，工程施工了，证据提供了，通过诉讼却拿不上应得的工程款。望二审法院围绕证据的焦点，庭审的焦点，查明案件事实，依法、依规做出公正的判决。 被上诉人**公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人上诉理由不符合客观事实和法律规定，应予驳回。双方签订的合同是买卖合同，标的物已在合同中明确约定，结算方式数量按图计算，以实际完成并经甲方验收合格后确认的工程量为准，本案中，双方未经过验收，未对具体工程量进行确认，合同5.4条约定的付款条件未成就，上诉人主张的价款没有达到支付条件，一审根据双方合同的约定，判决驳回诉讼请求符合法律规定。请求二审驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人安装公司辩称：本公司与上诉人无合同关系，要求我公司承担付款责任无事实和法律依据。一审判决符合法律规定，请求二审予以维持。 被上诉人聚实公司辩称：原判正确，认定事实、适用法律正确，聚实公司不是发包方，未与上诉人与其他被上诉人签订过合同，不存在债权债务关系，上诉人要求聚实公司承担支付责任没有事实和法律依据。 鑫丰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告新疆**通达环保工程有限公司给付拖欠的工程款825000元，并支付相应利息（自2018年12月26日至付清全部欠款之日止按照全国银行业市场同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算）；2.被告内蒙古聚实能源有限公司、安徽省工业设备安装有限公司在拖欠工程款限额内对上述欠款承担共同还款责任；3.本案诉讼费用、保全费、保险费用由被告承担。 一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。关于原告请求判令被告新疆**通达环保工程有限公司给付拖欠的工程款825000元，并支付相应利息（自2018年12月26日至付清全部欠款之日止按照全国银行业市场同业拆借中心公布的贷款市场利率标准计算），法院经审查认为，作为甲方的新疆**通达环保工程有限公司与作为乙方的宁津县鑫丰化工有限公司签订《工程劳务承包协议书》（以下简称协议书），约定将内蒙古聚实能源有限公司焦化升级改造年产20万吨合成蜡配套清洁化学品工程中的气化装置料仓中的超高分子量聚乙烯耐磨衬板劳务部分承包给鑫丰公司施工。协议书加盖了原告和被告公司的合同专用章。庭审中，原告确认其第一项诉讼请求工程款825000元的直接依据为协议书第三条承包总价中的825000元，原告提交的总金额为825000元的9张增值税发票欲证明双方对工程总价款达成一致意见，**公司质证意见为该组发票系原告自行开具，不能证明原告的证明目的。关于原告的诉讼请求，第一，就上述总价，一方面，原告未能提供协议书相对方被告**公司认可的书面结算材料；另一方面，协议书第三条承包总价为暂估价并非固定价，原告按照合同暂估价出具发票的行为不能视为双方对工程总价款达成一致意见，故其第一项诉讼请求缺乏相应的事实依据；第二，原告未能提供涉案工程已根据协议书第2.5条约定标准质量评定已达到合格等级的书面证据，涉案工程是否已验收合格缺乏相应的事实依据；第三，原告未能提供协议书第4.2.1条约定的月度工程量及价款审计的书面材料，涉案合同的履行情形缺乏相应的事实依据；第四，原告未能提供协议书第5.4条约定的工程结算书，涉案工程是否结算缺乏相应的事实依据；第五，原告未能提供被告已向其支付协议书第5.2条约定的进度款的相应证据，故对于工程量，在卷证据无法确定，即无法确定工程价款。第六，原告就其诉称的“被告内蒙古聚实能源有限公司将上述工程承包给被告安徽省工业设备安装有限公司，被告安徽省工业设备安装有限公司又将工程承包给被告新疆**通达环保工程有限公司”未能提供相应的事实依据。庭审中，原被告均未对案涉工程量提请司法鉴定，对于案涉工程的工程量就在卷证据无法进行确认。本案原告不同意调解。待原告取得上述依据后，再向有管辖权的人民法院提起诉讼。以上事实有原被告的当庭陈述、原告提交的证据、本院依申请调取的证据、证人证言等在卷佐证。综上所述，原告提供的证据不足以证明其事实主张，故原告之诉不能得到支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告宁津县鑫丰化工有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年，上诉人鑫丰公司与被上诉人**公司签订了一份《工程劳务承包协议书》，合同就工程概况、承包总价、承包费结算方式、工程量结算依据、材料和施工机械设备供应及管理、工程质量检查验收、违约责任、税金、合同生效及终止、争议解决等条款进行了约定。合同约定上诉人鑫丰公司承包内蒙古聚实能源有限公司焦化升级改造年产20万吨合成蜡配套清洁化学品工程中气化装置料仓中的超高分子量聚乙烯耐磨衬板劳务部分，工程内容为气化装置18台料仓超高分子量聚乙烯耐磨衬板采购及施工，工程期限为2018年11月10日开工，2018年12月30日竣工，承包总价暂估为825000元。2018年12月26日，上诉人鑫丰公司出具了金额为825000元的增值税发票，因与被上诉人**公司在结算及付款过程中产生争议，最终诉至法院请求判如所请。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人请求判令**公司给付拖欠工程款825000元并支付相应利息有无事实及法律依据；2.上诉人请求判令被上诉人聚实公司、安装公司在欠付款限额内承担共同还款责任有无事实及法律依据。 关于上诉人鑫丰公司请求判令**公司给付拖欠工程款825000元并支付相应利息有无事实及法律依据的问题。根据双方签订的《工程劳务承包协议书》第三条约定、承包总价，3.暂估价825000元，4.2工程量结算依据：4.2.6、结算工程量确认：以实际完成且经甲方验收合格后签认的工程量为准。五、工程款结算与支付5.4竣工验收一个月内，乙方提交工程结算书，双方对已完工程量进行确认后进行中间结算……。从上述约定可以看出，双方当事人对于工程款约定为暂估价，且必须经过双方进行结算，现案涉工程涉及的各方均尚未结算，上诉人鑫丰公司主张其提供了增值税发票可以作为结算的依据，但增值税发票并非结算依据，其主张被上诉人**公司已将825000元的增值税发票入账抵扣税款，但未提交相关证据予以证明**公司存在抵扣的事实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人鑫丰公司要求被上诉人**公司按合同暂定价825000元支付工程价款，未形成完整证据链，证明其主张。在案涉工程双方未进行结算，亦无对工程量签字确认的情况下，一审法院对上诉人鑫丰公司的请求不予支持并无不当，本院予以维持。 关于上诉人鑫丰公司请求判令被上诉人聚实公司、安装公司在欠付款限额内承担共同还款责任有无事实及法律依据的问题。上诉人主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，要求被上诉人聚实公司、安装公司在欠付款限额内承担共同还款责任。本案系建设工程施工合同纠纷，上述司法解释突破了合同的相对性，规定了发包人应当在欠付的工程款范围内承担给付责任。本案中，被上诉人聚实公司及安装公司均辩称双方之间并无合同关系，聚实公司不是本案的发包人。上诉人亦未提交证据证明被上诉人聚实公司与被上诉人安装公司存在合同关系。本案存在层层转包的情形，上诉人鑫丰公司突破合同相对性要求被上诉人聚实公司、安装公司承担共同还款责任无事实和法律依据。一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人鑫丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回； 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12050元，由上诉人宁津县鑫丰化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　任　丽 审判员　　道日娜 二〇二二年十月二十六日 书记员　　鲍　扬