龙口市水利建筑安装工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁06民终1212号

上诉人（原审被告）：龙口市水利建筑安装工程有限公司，住所地龙口市高新技术工业园。

法定代表人：战永广，执行董事。

委托诉讼代理人：宗晓，山东翔宇韶宽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月20日出生，汉族，住山东省龙口市。

委托诉讼代理人：宁宝慧，山东鼎然律师事务所律师。

原审被告：迟助德，男，1971年12月19日出生，汉族，住山东省龙口市。

原审被告：姜增元，男，1962年8月19日出生，汉族，住山东省龙口市。

原审被告：龙口市水务局，住所地龙口市东莱街道港城大道1001号。

法定代表人：曲庆祥，局长。

委托诉讼代理人：马志才，山东龙博律师事务所律师。

原审被告：龙口市龙安建筑安装工程有限公司，住所地龙口市东莱街道百盈村。

法定代表人：范作平，总经理。

原审被告：范作平，男，1960年6月1日出生，汉族，住龙口市。

上诉人龙口市水利建筑安装工程有限公司（以下简称水利公司）因与被上诉人***及原审被告迟助德、姜增元、范作平、龙口市水务局（以下简称水务局）、龙口市龙安建筑安装工程有限公司（以下简称龙安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2021）鲁0681民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

水利公司上诉请求：依法撤销龙口市人民法院作出的（2021）鲁0681民初2755号判决；发回重审或依法改判上诉人不承担连带清偿责任。事实和理由：一审判决认定错误。一审法院在查明1-3层吊顶工程不在上诉人竞标承包范围内的情况下（判决书第4页），仍在“本院认为.......”中（判决书第8页）认定涉案1-3层吊顶仍应在被告水利公司、范作平承包范围之内是错误的：1、这种认定没有法律依据。既然是政府工程，招标文件的制作是非常严谨的，1-3层吊顶工程不在招标范围内，如果要作为整个工程的增项，需要办理工程变更手续，经过专家论证、财政局、设计单位、监理单位、建设单位和施工单位会签后，工程项目才能进行变更。一审中上诉人提供了该工程施工过程中一个小项目的变更手续，“政府投资工程设计变更”、“现场签证申报表”、“政府投资工程设计变更论证情况表”，说明政府工程变更的严谨性，未取得变更手续是不能施工和纳入上诉人承包范围的。法律、行政法规上没有规定这类政府工程的甩项在没有变更手续的情况下一定要合并到总包人承包范围内，但一审法院就这样强行认定到上诉人身上是错误的。2、一审法院的这种认定没有事实依据。关于1-3层吊顶工程是否由上诉人继续承包施工，水务局没有证据证明与上诉人达成一致，上诉人也没有接手该工程。一审中，上诉人和范作平客观陈述了当初水务局召开的一次协调会上，上诉人明确告知水务局对1-3层吊顶工程不予承包，所以，水务局没有将1-3层吊顶工程变更到上诉人承包范围内。后期，水务局和范作平、迟助德如何商定的，上诉人不知情。在没有任何证据情况下，一审法院认定“涉案1-3层吊顶仍应在被告水利公司、范作平承包范围之内。”是错误的。另补充：一审法院在对上诉人与一审被告范作平与雇主承担连带责任的法律认定上是错误的，被上诉人施工的吊顶工程不属于水利公司承包范围，一审法院适用的该司法解释的条文是错误的。

被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应依法予以维持。上诉人在上诉状中称一审将涉案的一到三层吊顶工程认定为上诉人承包范围系认定错误，上诉人的该观点是不成立的。首先，依据政府采购法49条之规定，该一到三层吊顶与中标工程第四层吊顶为相同的工程，且仅占上诉人总承包工程很少一部分，发包人依法可以在总包合同履行过程中进行直接追加，另外根据住建部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法第6条规定，水务局作为发包人既不允许将工程发包给个人，也不允许将污水处理厂这一单位工程的施工发包给不同的施工承包单位，这从法规上要求只能由工程总包方就是本案的上诉人，作为追加工程项目的承包方进行施工。其次，从上诉人工程承包的逻辑推理分析来看，上诉人承揽该工程通过投标、竞标取得了水务局发包的工程，也包括综合楼第四层的吊顶工程，按照正常判断，现将一到三层的吊顶工程直接追加给上诉人，更能满足上诉人的工程量需求，更符合其企业的业务目的。建筑行业的惯例来看，其是政府的招标工程，追加工程是经常发生的，对于追加工程通常是先由承包方进行施工，在工程竣工之后根据工程量一并结算，本案也符合这种情况，况且根据一审调查的情况，在关于涉案的该一到三层吊顶工程施工之前，水务局作为发包方召开了协调会议，在会议上上诉人派人员参加并让范作平作为施工人参加会议，一审中范作平也称其代表上诉人参加会议，因此范作平的行为应当视为得到上诉人的认可，范作平作为上诉人的工程分包人，工程施工代表人，其所产生的法律后果理应由上诉人承担。综上，一审认定上诉人作为一到三层吊顶工程的承包人并承担相应的法律责任并无不当，一审判决应予以维持。

水务局述称，1、涉案一到三层的吊顶工程本身就是污水处理厂提标改造工程的一部分，只是不在原承包合同范围内的甩项工程，因而不属于总工程的增加和变更。合同外的增项与整个工程的增加属于两个不同的法律概念，不存在重新变更工程设计、重新认证和重新招标。2、水务局作为工程的发包方将原工程的甩项工程继续交给承包单位水利公司进行施工完全顺理成章。实际上无论龙安公司也好，范作平也好，都是代表水利公司作为承包方进行施工的，水务局不能也不会直接与非承包施工单位的人员发生直接联系。综上，水务局认为一审法院对上述事实的认定是正确的。补充一点，水务局作为甲方将工程发包给有施工资质的水利公司，后来水利公司又如何对外转包乃至分包均与水务局没有任何法律关系，水务局也没有义务审查与水务局没有关系的转包或分包人的资质。一审判决判令水务局承担连带责任没有法律依据，属于明显的扩大责任，请二审法院在对本案全面审查的同时作出正确的认定。虽然水务局没有上诉，不代表一审判决适用法律就是正确的。

原告***向一审法院提出诉讼请求：1、被告等连带赔偿原告医疗费190119.75元、护理费24385.81元、误工费43726元、住院伙食补助费8500元、交通费2000元、残疾赔偿金349808元、营养费6729.29元、司法鉴定费2200元、精神抚慰金10000元，共计638128.85元，扣除已支付70000元，应赔偿568128.85元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：

2018年5月，被告水务局通过招标的方式将龙口市污水处理厂提标改造及一期扩建工程发包给被告水利公司，施工范围包括综合楼土建及部分装修等，其中综合楼第4层吊顶在承包范围之内，1-3层吊顶系甩项，不在承包范围之内。后被告水利公司将综合楼工程分包给被告龙安公司或范作平（被告水利公司主张分包给被告龙安公司；被告范作平主张系其个人承包）。后被告龙安公司或范作平将综合楼第4层吊顶工程以包工包料的方式分包给被告迟助德。施工后期，被告水务局提出将1-3层吊顶作为工程增项，被告范作平的弟弟范作永（被告龙安公司的股东之一，范作平主张范作永系为其干活）联系被告迟助德包工包料施工1-3层吊顶。迟助德通过姜庆祥介绍联系到被告姜增元，姜增元联系原告、姜绪波、姜启忠等木工一同施工涉案综合楼1-3层吊顶。

2019年11月9日上午，原告与被告姜增元等四人初次到事发工地，现场有一个移动脚手架（所有人不明）。当日上午，原告与另一人在脚手架上作业时，不慎从上面摔下受伤。原告当时即被送到龙口市人民医院，诊断为“脑膜外血肿、t-SAH3脑挫裂伤、右侧颞骨骨折、右侧顶骨骨折、头皮血肿、软组织擦挫伤、L2横突骨折”，花医疗费5172.82元。

2019年11月9日晚，原告转院至烟台毓璜顶医院，住院治疗17天，花医疗费106071.65元。2020年3月8日，原告再次到烟台毓璜顶医院住院治疗15天，花医疗费36524.48元。2019年12月19日，原告在烟台毓璜顶医院门诊花费342.34元。2020年4月8日，原告在烟台毓璜顶医院门诊花费792.12元。2020年7月23日，原告在烟台毓璜顶医院门诊花费1200.35元。以上共计144930.94元。

2019年11月26日，原告到烟台市中医医院住院治疗45天，花医疗费28757.51元。2020年7月23日，原告再次到烟台市中医医院住院治疗7天，花医疗费6783.64元。以上共计35541.15元。

原告在龙口市人民医院的花费还有：2019年11月13日复印病历7元；2020年7月15日核酸检测200元（包括曹美真100元）。

原告在烟台市中医医院花费还有：2020年11月29日门诊700元；2021年3月18日门诊花费共计813.84元。共计1513.84元。

2019年11月25日，原告在药店购买腹带花124.7元；2019年11月25日，原告在药店购买蛋白粉花418元；2020年1月23日，原告在药店购买肺宁颗粒、氨氯地平片花430.8元；2020年11月5日、16日，原告在药店购买银杏叶提取物片、奥拉西坦胶囊花费共计1780.5元。

2019年11月14日，原告亲属同芝罘区小李家政服务部签订护理合同，约定护理期间自2019年11月14日至出院止，每日320元。经结算护理共计50天，16000元，芝罘区小李家政服务部向原告亲属出具发票。

2020年12月2日，原告曾自行委托烟台正禾司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：***颅脑损伤致偏瘫构成七级伤残，伤后误工期为365天，护理期为120天，营养期为90天。鉴定费2080元由原告缴纳。

审理中，被告迟助德对原告伤残等级、误工期提出异议并申请重新鉴定。本院委托威海恒源司法鉴定所进行了重新鉴定，鉴定意见为：***符合七级伤残，误工期365天。司法鉴定费2080元，由被告迟助德缴纳。

另查明：事发后，被告姜增元向原告支付10000元，被告姜增元主张该款视为给原告的，不再要求退还。被告范作平支付原告60000元。

一审法院认为，针对被告龙安公司和被告范作平在涉案工程中的法律关系。被告范作平自认其以个人名义从被告水利公司承包涉案综合楼工程（主要为劳务）。被告水利公司主张将综合楼工程分包给被告龙安公司，未提供证据；被告迟助德主张系从被告龙安公司承包的工程，亦未提供证据。当事人对其主张的事实应当提供证据加以证明，被告水利公司、迟助德对合同相对人系被告龙安公司均未提供证据，故该院认定，被告水利公司将综合楼工程分包给被告范作平，被告范作平将吊顶工程分包给被告迟助德。

针对原告和被告姜增元的关系。原告经被告姜增元联系到涉案工地干活，被告姜增元亦参与干活，同为木工，虽然被告姜增元自认比其他人多20元，但其解释该款系自带工具的工具费，符合常理，被告迟助德无证据证实原告等人接受被告姜增元管理安排，且姜增元通过原告等人的劳动获取额外收入，故原告与被告姜增元不形成劳务关系。

针对原告和被告迟助德的关系。涉案工地1-3层吊顶工程系被告迟助德以包工包料的方式承包，后通过姜庆祥联系被告姜增元，由姜增元联系原告等共计四位木工进场施工。原告系提供劳务者，被告迟助德应为接受劳务方即雇主。被告迟助德主张其将该工程分包给被告姜增元，但通过其陈述及提供的录音、证人证言等，无法证实该主张。

针对原告与被告迟助德各自的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告迟助德作为雇主，未尽到安全管理义务，未提供合格的生产工具，未提供安全保护措施，应对原告的受伤承担主要责任，以80%为宜。原告作为雇员，未尽审慎注意义务，未检查脚手架是否安全，且在无安全头盔的情况下，仍然进行登高作业导致头部摔伤，应自负次要责任，以20%为宜。

针对1-3层吊顶是否属于被告水利公司、范作平的承包范围。涉案综合楼工程发包人系被告水务局，总承包人为被告水利公司，分包人为被告范作平，下游分包人为被告迟助德。涉案1-3层吊顶工程虽然原系甩项，不在被告水利公司原承包范围之内，但建筑工程实际施工中，出现工程增减项极为普遍，不能仅以1-3层吊顶工程原为甩项即认定该工程与被告水利公司无关。被告范作平称1-3层吊顶工程系帮忙联系的被告迟助德，由被告水务局和被告迟助德直接建立合同关系，被告水务局系机关单位，其对外发包工程应当通过政府招投标的方式，被告水务局和被告迟助德经介绍直接建立合同关系不符合常理。因此认定，涉案1-3层吊顶仍应在被告水利公司、被告范作平承包范围之内。

针对诸被告的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》{法释[2003]20号}第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告水利公司将综合楼工程分包给没有施工资质的被告范作平，被告范作平将吊顶工程分包给没有施工资质的被告迟助德，根据上述规定，被告水利公司、被告范作平应当与雇主承担连带赔偿责任。被告水务局自认知道被告范作平在现场施工，但未严格审查被告范作平的身份和施工角色，对被告范作平参与施工持认可或放任的态度，应视为知道或应当知道被告水利公司将综合楼工程分包给被告范作平，根据前述规定，被告水务局亦应当与雇主承担连带赔偿责任。

原告的经济损失计算为：医疗费187283.45元[龙口市人民医院住院5172.82元+烟台毓璜顶医院144930.94元+烟台市中医医院住院35541.15元+烟台市中医医院门诊1513.84元+药店购腹带124.7元]、护理费23000元[护工16000元+100元/天×70天]、住院伙食补助费8400元（100元/天×84天）、误工费43726元、交通费1600元（根据住院时间酌定）、残疾赔偿金349808元（43726元/年×40%×20年）、营养费4500元（50元/天×90天）、鉴定费2080元，共计620397.45元。按照前述80%计算即496317.96元，扣除被告姜增元已支付10000元，扣除被告范作平已支付60000元，余426317.96元。原告主张精神抚慰金，根据庭审查明情况及原告伤情，酌定精神抚慰金3000元。故赔偿款项最终数额为429317.96元。被告迟助德应承担赔偿责任，被告水务局、水利公司、范作平承担连带赔偿责任。原告主张的其他医疗费如病历复印、核酸检测等与本案无关联性，不予认定；原告主张的其他药店购药花费及购买蛋白粉费用，无充分证据证明与本案存在关联性，不予认定。原告主张被告龙安公司、被告姜增元承担赔偿责任理由不足，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告迟助德赔偿原告***各项经济损失共计429317.96元，于判决生效后十日内付清。

二、被告龙口市水务局、龙口市水利建筑安装工程有限公司、范作平对上述赔款承担连带清偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9481元，减半收取4741元，由原告***负担1158元，由被告迟助德、龙口市水务局、龙口市水利建筑安装工程有限公司、范作平负担3583元。

本院二审期间，各方均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与原审一致。

本院认为，被上诉人在龙口市污水处理厂施工时从脚手架上摔下致伤，一审法院判令雇主和各分包人对被上诉人的损失承担相应的赔偿责任，是正确的。上诉人主张涉案的1-3层吊顶工程不在上诉人承包范围内仍判令其与雇主承担连带责任错误，虽然上诉人在当初承包整个工程时，1-3层吊顶工程系甩项，但施工后期水务局提出将该工程作为增项，因该工程系龙口市污水处理厂整个工程的一部分，一审判决认定该工程仍在上诉人与范作平承包范围之内，并判令由上诉人承担连带责任并无不当。

综上所述，水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9481元，由上诉人龙口市水利建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王吉昌

审判员　　顾　婧

审判员　　王汝娟

二〇二二年三月三十日

书记员　　李坤颖