湖北地金建设有限公司与襄阳天地源实业有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书

襄阳市襄州区人民法院

执 行 裁 定 书

(2018)鄂0607执异95号

申请执行人:湖北地金建设有限公司，住所地：襄阳市襄城区环城南路150号。

法定代表人：张呈荣，该公司总经理。

委托代理人:刘雄文，湖北盛科律师事务所律师。

被执行人：襄阳天地源实业有限公司，住所地：襄阳市樊城区解放路海创广场1幢B座8层。

法定代表人：张孝发，该公司总经理。

第三人：李义红，男，1970年8月14日出生，汉族，户口登记住址襄阳市东津新区）东津镇简坡村6组。

委托代理人:杨继启，湖北武珞律师事务所律师。

本院在执行申请执行人湖北地金建设有限公司（以下简称地金公司）与被执行人襄阳天地源实业有限公司（以下简称天地源公司）建设工程施工合同纠纷一案中，2018年8月2日地金公司向本院递交追加被执行人申请书，该公司诉称，李义红作为天地源公司的股东，在2009年11月24日公司新增注册资本时，李义红决定认缴新增注册资本2850万元，其中认缴货币出资505万元，认缴土地使用权出资2345万元。但在2009年11月24日李义红认缴的土地使用权（证号为襄阳区国用（B’2009）第410108014-2号）登记的使用权人是天地源公司，而不是李义红。由于李义红尚欠认缴的新增注册资本2345万元，在被执行人天地源公司现不能清偿本案债务的情况下，李义红应在尚未缴纳的出资范围内承担责任。请求本院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条之规定，追加李义红为本案的被执行人，承担本案判决确定的责任。针对地金公司的追加申请，本院现已审查终结。

地金公司向本院递交了襄阳市工商行政管理局企业档案查询中心提供的天地源公司2008年3月至2018年1月的工商注册登记档案材料的复印件。

2018年9月3日，本院对李义红进行调查，李义红称，天地源公司为购买位于张湾街道××××路25927.28平方米土地，公司缴纳的3000万元土地出让金是用他私人的资金以及由他向其他人的借款，而没有使用天地源公司设立时的注册资本1000万元。

2018年9月6日，李义红为证明缴纳前期2000万元土地出让金的来源，向本院递交了李义红、张良翠等人从2009年7月21日至2009年10月9日向原襄樊市天地源实业有限公司襄洲一号项目部（以下简称天地源公司襄洲一号项目部）汇款的进账单等凭据的复印件，共有20笔，合计金额1915万元。20笔均没有标注是为了缴纳出资款或者土地出让金。

2018年9月7日，本院对张国耀进行调查，张国耀称，2009年6月1日为交纳竞买土地保证金500万元，其向原襄阳区会计核算中心汇款80万元。随后，又向天地源公司投入有资金。在2010年由李义红安排公司会计就其投入到公司的资金给张国耀出具了总的收条。由此可知，张国耀所交80万元应认定为天地源公司向张国耀的借款，而不能认定为李义红向张国耀的借款。

2018年9月8日，本院对马克俭进行调查，马克俭称，2009年6月1日为交纳竞买土地保证金500万元，其向原襄阳区会计核算中心存入现金60万元。随后，李义红给马克俭出具借条，并由李义红还清了此款。由此可以认定此款60万元属李义红向马克俭的借款。

2018年9月9日，李义红的辩称：一、2009年9月30日，地金公司与天地源公司签订《建设工程预约承包合同》，当时天地源公司的注册资本是1000万元，只是后来天地源公司根据公司经营需要，增加了注册资本，达到了4000万元。注册资本是公司从事经营活动的物质基础和前提条件，是股东对公司承担责任的限额，是公司承担债务责任的基础，是公司对债权人的信用担保，当时签订合同时，地金公司已充分了解了天地源公司的注册资本为1000万元，就应该只在1000万元的限额或者信用担保范围内享有权利，具体到后期的增加注册资本，是对后期业务的信用或者担保，没有特别约定，不应该改变前期的信用或者担保。由此，后期的注册资本不实，对前期签订的合同没有溯及力。二、地金公司认为李义红注册资本不实，认为不应该拿公司购买的土地进行增资，认为该增资行为不实。李义红的增资行为是经过会计师事务所验资程序确定的，有合法的《验资报告》，该报告在没有经过诉讼、行政等部门撤销之前，任何单位不能否定其效力。三、用于增资的土地使用权到底是天地源公司的，还是李义红本人的，不能只看土地登记在谁名下，应该看该土地的实际出资购买人，购买土地的资金来源，当时购买土地的其他约定。经了解，当时缴纳竞拍保证金的时候是李义红个人缴纳，后因为办证需要，以天地源公司进行竞拍，缴纳拍卖款也是由李义红个人筹集，汇入天地源公司的账户，当时天地源公司注册资本只有1000万元，不可能拿出3000万元支付土地出让金，李义红当时作为公司占股95%的股东、土地竞拍保证金的缴纳者、购买土地资金的筹集者、公司的决策者，有权利将自己出资购买的土地进行评估，增资到天地源公司。综上，地金公司要求李义红在注册资金不实的范围内承担责任的申请没有事实和法律依据，请求依法驳回。

2018年9月11日，本院根据李义红申请到湖北华炬会计师事务有限公司，调取了该单位在2009年11月25日出具襄华验字（2009）259号验资报告及验资事项说明的卷宗材料。该卷宗第88页是一份委托书，内容为：“李义红委托襄樊市天地源实业有限公司以公司的名义代为购买襄阳区张湾棉花站土地及代为办理购买土地过程中的相关手续，土地产权直接办在公司名下，以李义红将来作为对公司的增加注册资本。”。落款时间为2009年5月2日。但李义红没有在该委托书上签名，该委托书没有李义红委托的意思表示，缺少委托书的构成要件。卷宗中第22页至23页有2009年8月11日原襄樊市国土资源局襄阳分局开具的收到天地源公司缴纳1500万元土地出让金的发票，有2009年8月5日分别通过中国建设银行、中国农业银行向原襄阳区会计核算中心转账1140万元、360万元的转账支票存根。但卷宗中，从2009年7月24日至2009年10月10日由李义红、樊成安等人将款汇入天地源公司襄洲一号项目部在原中国建设银行襄樊神龙支行开设的账户上共有10笔，合计为1590万元；从2009年7月22日至2009年8月4日由樊成安将款汇入天地源公司襄洲一号项目部在原中国农业银行襄樊襄阳支行开设的账户上共有2笔，合计为310万元。以上12笔合计金额为1900万元，而不是1500万元。卷宗第54页有2009年8月13日原襄樊市国土资源局襄阳分局开具的收到天地源公司缴纳土地出让金500万元的发票，但没有具体的汇款票据及汇款明细。

2018年9月13日，李义红向本院递交了中国建设银行襄阳富康支行提供的天地源公司襄洲一号项目部在原中国建设银行襄樊神龙支行开设的账户从2009年7月21日至2009年8月14日存取款交易明细表，账号为42×××54。交易明细载明从2009年7月21日至2009年8月4日该账户收到存款11笔，合计1142万元。其中李义红在2009年8月4日转账存入400万元。2009年8月5日为交购地款从该账户汇给原襄阳区会计核算中心1140万元。

现查明，天地源公司设立于2008年3月24日，设立时注册资本为1000万元，其中股东李义红、李明全均认缴500万元。2008年4月15日襄樊远达会计师事务有限公司出具验资报告，证明1000万元注册资本已全部到位。2009年6月15日李明全不再作为公司的股东，由李群兰作为公司的股东，李明全原持有的500万元注册资本转让给李义红450万元，转让给李群兰50万元。转让后，李义红持有的注册资本变更为950万元。天地源公司为竞买位于张湾街道××××路25927.28平方米土地的使用权，2009年6月1日，股东李义红向原襄阳区会计核算中心账户汇款300万元，同日，李义红还让张国耀向原襄阳区会计核算中心账户汇款80万元，让马克俭向原襄阳区会计核算中心账户存入现金60万元，原襄阳区会计核算中心还收到60万元现金，但存款凭证上没有注明存款人姓名。即在2009年6月1日原襄阳区会计核算中心收到李义红等人交纳竞买土地保证金500万元。2009年6月3日天地源公司参与湖北德富拍卖有限公司举办的拍卖会，竞得了位于张湾街道××××路25927.28平方米土地的使用权，应交土地出让金3000万元。2009年7月28日原襄樊市国土资源局襄阳分局与天地源公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2009年8月5日，天地源公司襄洲一号项目部通过原中国建设银行襄樊神龙支行向原襄阳区会计核算中心汇款1140万元，通过原中国农业银行襄樊襄阳支行向原襄阳区会计核算中心汇款360万元，即当天合计汇款1500万元。2009年8月11日，原襄樊市国土资源局襄阳分局给天地源公司出具收到土地出让金1500万元的收据一张。2009年8月13日，原襄樊市国土资源局襄阳分局就原襄阳区会计核算中心收到竞买土地保证金500万元给天地源公司出具收到土地出让金500万元的收据一张。2009年9月30日，原襄樊市襄阳区人民政府为天地源公司颁发了编号为襄阳区国用（B’2009）第410108014-2号的土地使用权证书。该证书上填写土地坐落于襄阳区××××路，土地面积25927.28平方米。2009年11月24日，李义红与李群兰召开股东会，决定新增公司注册资本3000万元。在股东会决定新增注册资本3000万元时，李义红决定认缴新增注册资本2850万元，其中认缴货币出资505万元，认缴土地使用权出资2345万元。次日，襄樊华炬会计师事务有限公司出具《验资报告》和《验资事项说明》称，股东李义红认缴的2850万元新增出资和股东李群兰认缴的150万元新增出资已于2009年11月24日已到位；2009年11月24日李义红投入土地使用权，评估价为3702.78万元，其中2345万元作为对公司的出资，其余1357.78万元记入资本公积；土地使用权证号为襄阳区国用（B’2009）第410108014-2号。2010年5月7日，天地源公司襄洲一号项目部通过原中国建设银行襄樊神龙支行向原襄阳区财政局财政专户汇款100万元，同日，原襄樊市国土资源局襄阳分局给天地源公司出具收到土地出让金100万元的收据一张。2010年8月27日，天地源公司襄洲一号项目部又通过原中国建设银行襄樊神龙支行向原襄阳区财政局财政专户汇款900万元，同年8月30日原襄樊市国土资源局襄阳分局给天地源公司出具收到土地出让金900万元的收据一张。即天地源公司已缴清3000万元土地出让金。2014年2月23日，李群兰不再作为天地源公司股东，将其持有的公司200万元注册资本转让给乔龙，由乔龙和李义红作为公司股东。2018年1月29日李义红、乔龙与张孝发、陈宗汉签订股权转让协议，协议约定：李义红将其持有天地源公司3800万元股权无偿转让给张孝发，乔龙将其持有天地源公司200万元股权无偿转让给陈宗汉。2018年2月1日，襄阳市工商行政管理局根据天地源公司的申请，进行了股东变更，将张孝发、陈宗汉变更为公司的股东。

还查明，本院在审理原告地金公司与被告天地源公司建设工程施工合同纠纷一案中，2015年11月12日本院作出（2015）鄂襄州民三初字第00710号民事判决，判决天地源公司在判决生效后十日内向地金公司支付工程款16182580.79元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118895元由天地源公司承担。在判决生效后，因天地源公司未按期履行付款义务，2016年6月13日地金公司向本院申请强制执行，同日，本院立案执行。执行中，本院于2016年7月11日向天地源公司发出执行通知，限其三日内履行本案判决确定的义务，但到期后至今未履行。

以上事实有下列证据在卷证实：一、2018年8月23日，本院调取了天地源公司的《企业信用信息公示报告》。二、2018年8月24日，本院到襄州区不动产登记中心查询了位于襄州区张湾街道××××路25927.28平方米土地的使用权从2009年9月30日登记至今，登记的使用权人一直是天地源公司。三、2018年9月4日，本院到襄州区档案局调取了2010年5月7日、2010年8月27日天地源公司襄洲一号项目部向原襄阳区财政局财政专户汇款100万元、900万元的进账单复印件。四、2018年9月5日，本院到襄州区国库集中收付中心调取了2009年8月5日天地源公司襄洲一号项目部向原襄阳区会计核算中心汇款1500万元的进账单复印件。五、2018年9月5日，本院到襄州区国库集中收付中心调取了2009年6月1日李义红、张国耀、马克俭等人向原襄阳区会计核算中心汇款、存款合计500万元的进账单、现金存款凭证的复印件。六、2018年9月7日、9月8日本院分别对张国耀、马克俭进行调查的调查笔录。七、地金公司、李义红递交的材料，以及本院调查收集的其他证据材料。

本院认为，一、公司股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。如果股东是用土地使用权出资，该土地登记的使用权人应当是出资的股东，或者股东有证据证明土地使用权是由股东出资购买的。股东如果没有足额缴纳出资，即使将股权转让给其他人，也应当在未出资范围内，对公司的债权人承担责任。本案申请执行人地金公司与第三人李义红争执的焦点是：位于张湾街道××××路25927.28平方米土地的使用权是否是由李义红出资购买？该宗土地的使用权评估价为3702.78万元，李义红将其中的价值2345万元土地使用权作为其对公司的出资，是否可以认定为李义红出资不实？经本院审查，天地源公司为购买位于张湾街道××××路25927.28平方米土地，由股东李义红于2009年6月1日缴纳竞买土地保证金300万元，李义红又向马克俭借款60万元缴纳竞买土地保证金。在天地源公司竞得该宗土地后，由天地源公司襄洲一号项目部于2009年8月5日缴纳土地出让金1500万元，此款中有李义红通过原中国建设银行襄樊神龙支行转账存入的400万元。由此可知，在所缴纳的3000万元土地出让金中应认定李义红合计缴款760万元。500万元竞买土地保证金中虽有80万元是由张国耀所缴，但张国耀称在2010年由李义红安排公司会计就其投入到公司的资金给张国耀出具了总的收条。由此，张国耀所交80万元应认定为公司向张国耀的借款，而不能认定为李义红向张国耀的借款。500万元竞买土地保证金中有60万元没有注明缴款人姓名，马克俭不能肯定此款由他缴纳，故不能认定此款由马克俭缴纳。2009年11月24日天地源公司增加注册资本3000万元时，对2009年6月3日竞得的25927.28平方米土地的使用权进行评估，评估价为3702.78万元，由此说明所购买的土地使用权已增值。由于所缴纳的3000万元土地出让金中有股东李义红的个人投入760万元，760万元在2009年11月24日时也应有增值部分。3702.78万元是3000万元的1.23426倍。1.23426倍×760万元＝938.0376万元。即应当认定李义红实际出资额为938.0376万元。2009年11月24日李义红将土地使用权中的2345万元作为自己的出资，在2345万元冲减938.0376万元之后，李义红下欠出资款为1406.9624万元。二、2018年9月9日，李义红辩称，2009年9月30日，地金公司与天地源公司签订《建设工程预约承包合同》，当时天地源公司的注册资本是1000万元，天地源公司增加注册资本时间是2009年11月24日，股东李义红不应当对合同签订以后的公司债务承担责任。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定（试行）》第八十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条均未规定出资不实的股东对公司债务承担责任的期限。地金公司与天地源公司签订合同后，双方进行经营交往是需要时间的，出资不实的股东不能仅对合同签订前公司债务承担责任。人民法院在审查申请执行人要求追加出资不实的股东承担责任，不受验资机构出具的验资报告及验资情况说明等材料的限制。验资报告及验资情况说明等材料只是作为人民法院审查股东是否按时足额出资的证据。只要有证据证明股东出资不实，人民法院就可以根据申请执行人申请，要求股东在出资不实范围内承担责任。襄樊华炬会计师事务有限公司的验资卷宗中共有进账单、汇款单12张，金额1900万元，该金额与天地源公司第二次所缴土地出让金1500万元不符。12张单据也没有注明具体用途。位于张湾街道××××路25927.28平方米土地的使用权登记在天地源公司名下，根据物权法定原则，本院应当认定天地源公司系该宗土地的使用权人，而不能认定李义红系该宗土地的使用权人。验资报告卷宗中虽有委托书，但没有李义红的签名，不符合委托书的构成要件，说明李义红没有委托的意思表示，本院不能认定是李义红委托天地源公司来购买位于张湾街道××××路25927.28平方米土地的使用权。综上所述，李义红辩称理由不能成立。地金公司申请追加李义红为本案的被执行人理由成立，本院应予支持，但李义红只能在出资不实的1406.9624万元范围内承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十条、第三十二条之规定，裁定如下：

一、追加第三人李义红为本案被执行人；

二、要求李义红在本裁定生效之日起三日内，在出资不实的1406.9624万元范围内向申请执行人湖北地金建设有限公司履行本院（2015）鄂襄州民三初字第00710号民事判决确定的付款义务。如果逾期未履行上述义务，本院将依法强制执行。

如不服本裁定，可自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。

审判长　　刘建刚

审判员　　唐应忠

审判员　　唐俊艳

二〇一八年九月十七日

书记员　　刘　娥