***、辉县市宏飞建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省辉县市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)豫0782民初1033号 原告：***，男，汉族，1977年8月27日出生，住辉县。 被告：辉县市宏飞建筑有限公司，住所地辉县市百泉镇***居15号楼4**202室，统一社会信用代码91410782761696110Q。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被告：***，男，汉族，1974年1月29日出生，住林州市，现住新乡市。 原告***与被告辉县市宏飞建筑有限公司（以下简称宏飞公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告***到庭参加了诉讼，被告宏飞公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即向原告支付自2020年4月1日至2020年12月28日被告拖欠支付的工程款共计128597元。2、本案相关诉讼费用由被告承担。并根据合同第十条，被告应承担百分之十的违约金。事实和理由：原告于2020年4月1日开始在宏飞公司（辉县市***褚邱中学前**教学楼工程）施工，干内外墙漆、抹灰、外保温墙等工程，于6月3日工程基本结束，期间被告只支付给原告5万元工程款，因被告没有按照合同付给原告工程款，造成工人停工。2020年9月19日被告承诺将剩下的工程完工后，十日内将余款一次性付清，原告按照被告要求，2020年9月19日开始施工，于10月1日全部完工。经多方验收合格，但是被告至今没有按照承诺兑现。原告多次与被告联系，但被告以多种借口推迟支付。故诉至法院，要求支持原告诉讼请求。 庭审中，原告诉称案涉工程建筑面积为1713m2,单价是176元/m2，总价款301488元，其中被告***已经支付原告工程款200000元，下欠101488元未支付，另外增加工程量2876元，还有10%的违约金30148.8元，共计134512.8元未支付，减去工程款2%质保金6029.76元，被告***仍需支付原告128483.04元，该数额比诉状上的请求少，以该数额为准，诉状上的数额128597元是按照1713.6m2计算的。诉状上第二项请求要求被告承担10%的违约金是重复了。***认可欠原告工程款，原告不再要求宏飞公司支付工程款。 被告***辩称：对欠款数额有异议，现在欠原告10万元左右，对违约金也有异议，这个属于双方违约，不同意支付原告违约金。对原告所说的事实也有异议。2020年6月3日前，***都是按照合同约定支付的工程款，到现在总共支付了原告工程款200000元，拖欠原告工程款的原因是教育局未支付***工程款，***不是恶意拖欠原告工程款的。 被告宏飞公司未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2020年5月1日，原告作为乙方，宏飞公司（未加盖公司印章）、***作为甲方，双方签订了一份《装饰装修施工合同》，甲方将承包的辉县市******中（前**小学）教学楼工程的装饰装修工程分包给原告施工。双方主要约定：工程名称为辉县市******中（前**小学）教学楼工程，建筑面积1713m2。承包范围，通过双方协商，甲方将该工程所有图纸所含装饰装修（内外墙柱抹灰涂料、地面屋面、外墙保温、卫生间蹲台及墙面瓷砖、教室内讲台、楼梯、室外台阶散水等）工程以每平方米单价的形式交于乙方施工。承包方式为包工（施工用具除卷扬机由甲方提供外，其余工具、用具由乙方自行解决，包括施工中室内照明器具），包工包料项（外墙保温、内外墙涂料）。合同单价及支付：1、合同单价176元/平方米（以图纸标注建筑平方面积为准；结算面积不再另行计算），双方约定后合同单价或单价无论何种情况下都不再调整，均一次包死价。（学校方变更清单的单项工程另计；甲方用工按技工200元/天，小工按150元/天）。2、工程款支付：屋面及内外墙（含保温）单项工程完成，付合同价款的30%；地面外墙涂料单项工程完成，付合同价款的30%；工程完工后付至合同价款的98%；余款为保修金，保修期满后一次付清。工期按照甲方要求的施工节点计算完成：2020年4月1日—2020年6月1日（工期60天）。违约责任：本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同所规定的各项条款（包括经双方确认的合同附件），不得擅自变更或解除，否则违约将付给对方该项施工内容的人工费总价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。合同签订后，原告依约施工，2020年5月12日，被告***支付原告工程款50000元。2020年6月3日，原告停工。原告称停工原因是工程基本结束，被告***未按照合同约定付款，造成工人停工。被告***辩称其按约支付了原告工程款。2020年6月10日，被告***支付原告工程款50000元。同年9月18日，被告***支付原告工程款100000元，9月19日，原告复工，于10月1日全部完工。原告***与被告***均认可2020年10月15日，案涉工程验收合格；案涉工程质保期为一年。至今，被告***下欠原告工程款101488元未付。 庭审中，原告称被告***认可欠原告工程款，原告不再要求被告宏飞公司支付工程款。审判人员询问原告“你诉称的案涉工程款是否全部是人工费。”原告答“我是包工包料，工程款含人工费和材料费。”审判人员问“原告，你现在能否区分工程款中，人工费和材料费分别是多少钱。”原告答“现在不能区分。” 本院认为：被告***将案涉工程分包给没有建筑资质的原告，依照法律规定，原告与被告***签订的《装饰装修施工合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程保修期未届满，因此被告***应付原告工程款95458.24元（101488元-301488元×2%）。原告诉称增加工程量2876元，无其他证据印证，被告***也不认可；因案涉合同无效，原告也不能举证证明案涉工程款中的人工费数额是多少。因此对原告要求被告***支付工程款、违约金128483.04元的诉讼请求，本院不予全部支持。原告可以要求被告***以下欠工程款95458.24元为基数支付利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从原告起诉之日起计算至被告***支付完毕工程款之日止。因被告宏飞公司未在《装饰装修施工合同》上加盖印章，原告不再要求宏飞公司支付工程款。对原告的该意见，本院予以准许。对被告***辩称对原告诉称欠工程款数额有异议的意见，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***应于本判决生效后五日内支付原告***工程款95458.24元及利息（利息以95458.24元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2021年2月22日起计算至工程款付清之日止）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1436元，由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年四月十三日 书记员　　张　韬