兴化市兴盛电梯有限公司与泰州市海陵区市场监督管理局、泰州市海陵区人民政府行政处罚二审行政判决书

江苏省泰州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏12行终104号 上诉人（原审原告）兴化市兴盛电梯有限公司，住所地兴化市海池公寓10号楼103室。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，江苏爱东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泰州市海陵区市场监督管理局，住所地泰州市南通路230号。 法定代表人ＸＸ，局长。 参与诉讼负责人***，副局长。 委托代理人凌晨，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泰州市海陵区人民政府，住所地泰州市海陵区府前路26号。 法定代表人**，区长。 参与诉讼负责人封蕴珊，副区长。 委托代理人**，江苏海信律师事务所律师。 委托代理人**，江苏海信律师事务所实习律师。 上诉人兴化市兴盛电梯有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人泰州市海陵区市场监督管理局（以下简称海陵区市监局）、泰州市海陵区人民政府（以下简称海陵区政府）质量监督行政处罚一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291行初257号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审经审理查明，兴盛公司与泰州市九龙中心卫生院（以下简称九龙卫生院）签订电梯维保合同，由兴盛公司对九龙卫生院的两部电梯提供维修保养服务，期限自2016年6月11日至2017年6月10日。2017年3月21日，海陵区市监局工作人员***、***对九龙卫生院的电梯进行日常检查时，未发现上述电梯2016年7月至2016年12月期间的维修保养记录，海陵区市监局工作人员制作了《特种设备现场安全监督检查记录》，兴盛公司工作人员***在检查记录上签字，对现场检查情况进行了确认。海陵区市监局认为兴盛公司的行为违反了《中华人民共和国特种设备安全法》（以下简称特种设备安全法）的有关规定，于2017年3月28日立案，并指派***、***为该案承办人。海陵区市监局工作人员于立案当天对九龙卫生院电梯安全管理员***制作了询问笔录，***反映上述期间内没有在任何维保记录上签过字，也没有收到维保单位移交的任何维保记录，兴盛公司委托代理人***对维保记录未交付使用单位安全管理员***签字确认的事实亦无异议。海陵区市监局依法调取了九龙卫生院与兴盛公司签订的电梯维保合同等书证，于2017年5月8日形成案件调查终结报告并经城西分局案审会讨论通过，同日该案经法制部门核审后由城西分局负责人审核同意。2017年5月17日，海陵区市监局向兴盛公司发出行政处罚告知书，告知行政处罚查明的事实、处罚的理由、法律依据、拟作出的处罚决定内容及兴盛公司享有的权利，兴盛公司委托代理人申辩认为处罚过重，未提出其他陈述、申辩意见。 2017年5月25日，海陵区市监局作出泰海市监案[2017]3-007号行政处罚决定书（以下简称处罚决定），载明：“2017年3月21日，执法人员到九龙卫生院检查，发现兴盛公司维保的两部电梯的2016年7月至2016年12月份的电梯维保记录不存在，该行为涉嫌违反特种设备安全法第四十五条第二款的规定，构成在电梯维护保养中未严格执行安全技术规范要求的行为。为进一步查明事实，经请示局领导批准于2017年3月28日立案。现查明，兴盛公司与九龙卫生院签订合同，约定负责对九龙卫生院的两部电梯自2016年6月11日至2017年6月10日期间的维修保养工作。而兴盛公司在2016年7月至2016年12月期间未制作对上述两部电梯的维修保养记录。至案发时止，九龙卫生院还未将维修保养费用支付给兴盛公司，故兴盛公司的违法所得为0元。2017年5月17日，海陵区市监局向兴盛公司送达了泰海市监告字[2017]第3-007号行政处罚告知书，兴盛公司于2017年5月17日提出申辩，认为该案处罚过重。海陵区市监局认为已对当事人给予从轻处罚，对当事人提出的申辩理由不予采纳。兴盛公司的行为违反了特种设备安全法第四十五条第二款的规定，构成在电梯维护保养中未严格执行安全技术规范的要求的行为。根据特种设备安全法第八十八条之规定，决定对兴盛公司处以罚款15000元的行政处罚。” 兴盛公司不服，于2017年6月9日向海陵区政府提出行政复议申请，海陵区政府于2017年6月12日向兴盛公司送达受理通知书并向海陵区市监局送达行政复议答复通知书。海陵区市监局于6月19日作出书面答复并提交证据。2017年7月12日，海陵区政府作出[2017]泰海政行复第3号行政复议决定书（以下简称复议决定）并送达兴盛公司及海陵区市监局，复议决定维持了处罚决定。 原审法院认为，兴盛公司委托代理人***在行政程序以及本案审理中对九龙卫生院的电梯由兴盛公司负责维保、2016年6月至2016年12月期间维保记录未经电梯使用单位九龙卫生院安全管理员签字确认的事实并无异议。本案的争议焦点为海陵区市监局作出处罚决定程序是否合法，具体包含三个方面的内容，即：一、海陵区市监局工作人员是否具备特种设备现场监督检查的资格；二、海陵区市监局是否存在一人执法、程序违法的事实；三、海陵区市监局在作出处罚决定前是否应当发出特种设备安全监察指令。现就处罚决定的合法性综合评述如下： 电梯属于特种设备安全法第二条规定的对人身和财产安全有较大危险性的特种设备。根据特种设备安全法第五条规定，海陵区市监局作为县级以上地方各级人民政府负责特种安全监督管理的部门，负有对本行政区域内特种设备安全实施监督管理的法定职责，对违反特种设备安全法的违法行为具有行政处罚权。海陵区市监局执法人员***、***等持有江苏省人民政府统一印制的行政执法证，符合国家质量监督检验检疫总局特种设备安全监察局作出的质检特函[2016]28号《关于持行政执法证件人员开展特种设备安全监察有关问题的回复》中的第二项规定，可以进行特种设备现场安全监督检查，并对检查发现的特种设备行政违法行为实施现场处罚或者立案处罚。上述回复意见虽然回复对象是北京市质量技术监督局，但从回复内容来看不只是对请示机关请示事项的答复，而是属于指示性回复，对包括江苏省在内的全国范围都具有普遍的指导和规范作用。 海陵区市监局提交的现场安全监督检查记录、询问笔录、行政处罚告知书、处罚决定的送达等办案材料中均有案件承办人***、***的签字，结合海陵区市监局提交的案审会记录等材料，可以认定海陵区市监局行政处罚调查和检查程序符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十七条的有关规定。海陵区市监局对兴盛公司主张处罚过程中执法人员只有***一人的事实予以否认，兴盛公司就其主张未提交任何基础证据予以证明，不予采信。 兴盛公司认为根据特种设备安全法第六十二条规定，海陵区市监局在依法履行职责过程中，即使发现兴盛公司存在违反规定和安全技术规范要求的行为，也应当以书面形式向兴盛公司发出特种设备安全监察指令，责令兴盛公司及时采取措施予以改正，发出书面特种设备安全监察指令是行政处罚的前置程序，在兴盛公司已经改正并建立了2017年1月至3月的电梯维保记录的情况下不应当对兴盛公司实施行政处罚。特种设备安全法第六十二条规定的发布特种设备安全监察指令，是特种设备安全监察过程中的一种特殊方式，是基于特种设备的危险性较大，一旦发现存在安全隐患，必须及时予以纠正，监察指令是针对特种设备特殊的监督管理方式，特种设备安全法未对违反监察指令的行为设置法律后果，不能认定系行政处罚前置程序。 综合以上三点，兴盛公司认为海陵区市监局行政程序违法的主张，原审法院不予采信。 《特种设备现场安全监督检查规则》附件表5中，有关电梯使用情况检查项目表第10项检查内容为：是否有维保记录，并经安全管理人员签字确认，维保周期是否符合规定。《电梯使用管理与维护保养规则》第十五条规定：“维保单位应当履行下列职责：……（五）建立每部电梯的维保记录，并且归入电梯技术档案，档案至少保存4年……”。现兴盛公司对处罚决定认定的事实并无异议，海陵区市监局认定兴盛公司未制作2016年7月至2016年12月期间维保记录的行为违反了特种设备安全法第四十五条第二款的规定，并根据特种设备安全法第八十八条规定对兴盛公司处以15000元罚款的行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确且量罚适当。 综上，兴盛公司要求撤销海陵区市监局作出的处罚决定，欠缺事实和法律依据，原审法院不予支持。 兴盛公司对海陵区政府行政复议程序的合法性并无异议，原审法院根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第一项、第三十一条审查认为，海陵区政府作出的行政复议决定职权正当，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。兴盛公司要求撤销行政复议决定之主张，亦不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回兴盛公司的诉讼请求。案件受理费50元，由兴盛公司负担。 兴盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决或者发回重审；二、撤销处罚决定及复议决定；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：一、海陵区市监局进行现场检查的工作人员不具备特种设备现场监督检查资格。根据特种设备安全法第六十五条、《特种设备安全监察条例》第五十六条、《特种设备安全监察人员管理办法》第四条等相关规定，特种设备安全监察人员必须在取得特种设备安全行政执法证件后才可以实施安全监督检查。而海陵区市监局进行现场检查的工作人员仅出示了海陵区政府颁发的行政执法证，不符合特种设备安全监督检查的资格要求。原审法院认为海陵区市监局相关工作人员具备特种设备现场监督检查资格，适用法律错误。二、处罚决定作出前海陵区市监局未依法发出特种设备安全监察指令。根据特种设备安全法第六十二条等规定，特种设备安全监督管理部门发现存在违反安全技术规范要求的行为时，应当以书面形式发出特种设备安全监察指令，责令有关单位及时采取措施予以改正。本案中海陵区市监局作出处罚决定前未依法发出特种设备安全监察指令，违反法定程序。三、海陵区市监局对兴盛公司调查及送达处罚决定时，执法人员只有***一人，违反了行政处罚法第三十七条的规定。四、处罚过重。行政处罚法第二十七条第二款规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”兴盛公司已实际履行了对九龙卫生院电梯的维护保养义务，法律对维保记录的签字及归档时间未明确规定，兴盛公司对维保记录未及时签字归档的行为不构成违法，即便违法也属于轻微违法，且未造成危害后果，应不予处罚，海陵区市监局罚款15000元过重。 海陵区市监局二审答辩认为，第一，案涉工作人员具备执法资格，且不存在一人执法问题。第二，兴盛公司已改正违法行为，故没有发出特种设备安全监察指令的必要。第三，未依法建立电梯维保记录不属于轻微违法，处罚数额适当。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 海陵区政府二审答辩认为，第一，兴盛公司对其负责维保的电梯未建立维保记录长达半年，处罚数额与该行为的危害程度相当。第二，发出特种设备安全监察指令的目的是为了及时纠正违法行为，并非处罚的前置条件。本案中，执法人员检查时发现兴盛公司自2017年1月起已建立了维保记录，其先前的违法行为已不具备危害性，故无需发出特种设备安全监察指令。 第三，根据质检总局特种设备局的回复，案涉工作人员具备相应的检查和处罚资格。第四，海陵区市监局提供的证据可以证明不存在一人执法问题。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 本院经审理查明，原审判决认定的事实中“原告工作人员***在检查记录上签字”应为“九龙卫生院工作人员在检查记录上签字”，其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、兴盛公司是否违反了电梯维保的安全技术规范要求；二、本案中海陵区市监局是否需要发出特种设备安全监察指令；三、海陵区市监局相关工作人员是否具有现场检查及处罚调查的执法资格；四、海陵区市监局相关工作人员执法时是否仅有一人；五、处罚数额是否过重。 关于争议焦点一，案涉处罚决定认为兴盛公司在电梯维保中未严格执行安全技术规范要求，违反了特种设备安全法第四十五条第二款规定。原审庭审中海陵区市监局明确处罚针对的是兴盛公司未建立维保记录的行为。特种设备安全法第四十五条第二款规定，“电梯的维护保养单位应当在维护保养中严格执行安全技术规范的要求，保证其维护保养的电梯的安全性能，并负责落实现场安全防护措施，保证施工安全。”九龙卫生院电梯维保记录缺失的期间为2016年7月至2016年12月，此期间电梯维护保养适用的安全技术规范为《TSGT5001-2009电梯使用管理与维护保养规则》。其中第十五条规定，“维保单位应当履行下列职责：……（五）建立每部电梯的维保记录，并且归入电梯技术档案，档案至少保存4年；……”这里尽管没有明确规定每次维保后应当何时建立维保记录，但为保证记录的真实性，建立维保记录应当符合及时性的要求。2017年3月21日海陵区市监局工作人员进行现场检查时，兴盛公司仍未对2016年7月至2016年12月期间的维保情况进行记录，不能认为其严格执行了上述安全技术规范要求。海陵区市监局认定兴盛公司未及时建立维保记录属于未严格执行安全技术规范要求并无不当。 关于争议焦点二，特种设备安全法第六十二条规定，“负责特种设备安全监督管理的部门在依法履行职责过程中，发现违反本法规定和安全技术规范要求的行为或者特种设备存在事故隐患时，应当以书面形式发出特种设备安全监察指令，责令有关单位及时采取措施予以改正或者消除事故隐患。紧急情况下要求有关单位采取紧急处置措施的，应当随后补发特种设备安全监察指令。”第八十八条规定，“违反本法规定，未经许可，擅自从事电梯维护保养的，责令停止违法行为，处一万元以上十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”“电梯的维护保养单位未按照本法规定以及安全技术规范的要求，进行电梯维护保养的，依照前款规定处罚。”鉴于本案中处罚决定作出前兴盛公司已将九龙卫生院2016年7月至2016年12月期间的电梯维保记录补齐，故海陵区市监局已无必要再行发出特种设备安全监察指令责令改正。 关于争议焦点三，国家质量监督检验检疫总局特种设备安全监察局向北京市质量技术监督局作出的质检特函〔2016〕28号《质检总局特种设备局关于持行政执法证件人员开展特种设备安全监察有关问题的回复》第二条明确规定，“持有中国质量技术监督行政执法证件的行政执法人员可以进行特种设备现场安全监督检查，并对检查发现的特种设备行政违法行为实施现场处罚或者立案处罚”，据此，海陵区市监局持有行政执法证的相关工作人员具有现场安全监督检查的执法资格。根据现场检查发现的违法线索，海陵区市监局立案并进行了调查，行政处罚的调查人员亦持有行政执法证。《质量技术监督行政处罚程序规定》第十三条规定，“质量技术监督部门在调查取证时，案件承办人员不得少于两人，应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，并记录在案。”因此，海陵区市监局相关工作人员具有行政处罚调查取证的执法资格。 关于争议焦点四，兴盛公司称海陵区市监局相关工作人员执法时仅有一人，但未提供任何证据，而海陵区市监局提供的询问笔录等证据中均有两名执法人员签名，亦有被询问人的签名，故对兴盛公司主张一人执法的观点不予采信。 关于争议焦点五，兴盛公司援引行政处罚法第二十七条第二款的规定，认为其违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，应不予处罚。本院认为，行政诉讼的基础与核心在于合法性审查，一项违法行为是否属于轻微违法，在法律没有明确规定的情况下，司法机关应当尽可能地尊重行政机关的初始判断。本案中，海陵区市监局认为在近年来电梯伤人事件频发的背景下，对电梯维保单位应当严格要求的观点本院予以认可。希望兴盛公司今后切实遵守各项电梯维保规则，及时建立维保记录，防止电梯事故发生，保障人民群众生命财产安全。 综上，兴盛公司对其维保的九龙卫生院电梯未能及时建立维保记录，违反了电梯维保的安全技术规范要求，海陵区市监局对其进行处罚认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。兴盛公司对海陵区政府的复议程序并无异议，复议决定合法。原审判决正确，兴盛公司的上诉理由本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人兴化市兴盛电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　苏媛媛 二〇一八年八月九日 书记员　　王　尧 附：本案适用法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。