***、河北博友园林景观工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6611号 上诉人（原审原告）：***，女，1968年1月21日出生，汉族，现住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：***，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北博友园林景观工程集团有限公司。住所地：河北省邯郸市磁县磁州镇建设东路11号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**和，河北**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**蜀，男，1958年11月14日出生，汉族，现住河北省邯郸市峰峰矿区。 上诉人***因与被上诉人河北博友园林景观工程集团有限公司（以下简称博友园林公司）、**蜀建设工程施工合同纠纷一案，不服磁县人民法院（2019）冀0427民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 ***的上诉请求：一、撤销磁县人民法院（2019）冀0427民初1387号民事判决书,改判博友园林公司、**蜀连带承担偿付***55万元欠款和20万元管理费两项本金和同期银行贷款利息的责任或发还重审，不服金额105万元；二、由博友园林公司、**蜀承担本案一、二审全部诉讼费用。主要的事实与理由：一、该一审民事判决书程序违法，认定事实严重错误。（一）该判决书写明的所谓博友园林公司、**蜀辩称部分，包括答辩意见和质证意见部分，当庭审理过程中，博友园林公司、**蜀及其代理人当庭根本没有如判决书写明的内容进行陈述、答辩和质证。***也未收到任何博友园林公司、**蜀的书面答辩意见。该一审判决的审理视频可以证实，该一审判决庭下对需要当庭进行和行使的抗辩、质证诉讼行为，替换为庭下擅作主张，为博友园林公司、**蜀充实的答辩、质证意见，剥夺了***诉权中的辩论权，程序严重违法。***请求二审人民法院调取该一审判决的全部庭审视频查阅。（二）该一审判决认定事实明显错误。1、采取主管臆断的推测方式认定55万元欠条可能是从**蜀处盗取。2、根据55万元欠条书写的时间，然后捏造一个未经双方经过质证的**蜀在该时间之后付款超额的数字。3、该一审判决为偏袒博友园林公司、**蜀，否定、掩盖了本案关键的事实。博友园林公司、**蜀对**工地项目没有一分钱投资，全部施工用工及材料，均出自***一人，博友园林公司、**蜀从**工地项目处先后取得高达167万余元的工、料款，该权益的实际所有人、享有人只有***一人，而***的实际投资320万元。该一审判决否定、掩盖，***对此关键事实已经提交了相关证据予以证明，然后推定55万元欠条可能是***从**蜀处盗取，最后捏造一个其后超额付款59万余元的虚假事实，推定认定55万元欠款不是事实。该一审判决认定这一所谓超额，当然是超出55万元欠款，那么一审判决怎么解决167万余元，博友园林公司、**蜀从**工地取得的工、料款，博友园林公司、**蜀系在55万元欠条出具给***之后付款的证据何在，该一审判决在关于20万元管理费的认定没有依据。博友园林公司、**蜀已经明确认可20万元的来源，即10万系***通过银行转账转给博友园林公司，10万元在结算55万元欠款时扣留，20万元的权益人均系***一人。一审判决以博友园林公司、**蜀持有该条原件，在没有***任何授权，且根本未通知***到庭参加诉讼的情况下，博友园林公司、**蜀通过诉讼最终调解结案，则***可以另案起诉**蜀。二、该一审判决适用法律有极其明显的错误。（一）55万元的欠款条根本没有具体的还款期限，没有两年的诉讼时效。（二）**蜀代表的博友园林公司与**工地签订的主合同，尚且因**蜀无资质而被该一审判决认定为无效合同，那么根据这一主合同关系签订的从属**工地项目的用工协议、供料协议反倒是有效。（三）博友园林公司、**蜀之间明显系借用资质，现有的证据均证明**蜀系博友园林公司**项目的负责人，实质上的资质借用，博友园林公司、**蜀是两个独立主体，即公司法人和自然人，***园林公司、**蜀都不否认的这一事实，不管有没有二者签订责任归属的协议和协议上***的签字认可，无论哪一条法律规定，均指向博友园林公司、**蜀对由于无效合同导致的民事责任承担是连带责任。综上，请求支持其上诉请求。 博友园林公司答辩称，一、***称一审程序严重违法没有事实依据，不是事实。一审期间，法庭给予了双方充分的陈述、质证、辩论等权利，博友园林公司当庭提交了书面答辩状，***上诉称一审法院剥夺了其陈述、质证、辩论等权利根本不是事实。对此情况，查看开庭笔录便一清二楚，***的此项诉讼请求没有事实依据，不能成立。二、***称一审判决书认定事实明显错误不能成立。（一）***诉称的55万元欠条是否从**蜀处盗取与博友园林公司无关，博友园林公司不负有给付义务。《供材料协议》、《**工地用工协议》是**蜀所签，与博友园林公司无关。**蜀不是博友园林公司的工作人员，无权代表博友园林公司签订任何协议，该两份协议没有加盖博友园林公司单位的公章，更没有经过博友园林公司的授权，博友园林公司对此完全不知情。更重要的是，两份协议签字落款处甲方就是**蜀个人，没有博友园林公司的名称，且只有**蜀个人签字，乙方就是***，且是***签字。因此，该两份协议完全是**蜀个人之间的民事法律关系，与博友园林公司无关，对博友园林公司显然没有任何法律约束力。在此情况下，***诉称的材料款55万元及利息更是与博友园林公司无关，是***与**蜀之间的买卖合同关系，博友园林公司不负有给付义务,且***的起诉已经超过诉讼时效。（二）博友园林公司与***、**蜀三方已经于2010年12月23日共同签订书面《协议》，明确本案工程的一切法律责任和债权债务由**蜀负责和承担，与博友园林公司无关。***在对上述协议认可并签字确认的情况下，理应遵守并履行该协议的约定，***无权单方撕毁协议，请求博友园林公司给付其材料款和利息。（三）**蜀于2010年6月5日出具的“今欠到”条与博友园林公司无关，是**蜀个人向***出具，其在今欠到条上虽然写有博友园林公司名称，但这是**蜀个人行为，**蜀不是博友园林公司单位的工作人员，无权代表博友园林公司，其书写的该内容与博友园林公司无关，博友园林公司对此不予认可。因此，该欠条的不能作为***向博友园林公司主张权利的依据。此外，***对该款项主张权利已经超过诉讼时效，其诉讼请求理应予以驳回。（四）博友园林公司没有领取工程款，***上诉称博友园林公司与**蜀领取167万元工程款不是事实。由****办于2015年5月13日向**蜀出具的《关于**蜀反映拖欠**工程款问题的信访事项答复意见书》，足以证明****筹建办公室已经将全部工程款向**蜀**，并且追加了32.4万元土方款、26.7万元材料款，工程款共计194.1万元已经全部**给**蜀。***上诉称博友园林公司收取了167万元工程款不是事实。在此情况下，如果支付材料款，则理应由**蜀支付并承担该工程的一切债权债务。（五）***无权请求返还20万元管理费，并且已经超过诉讼时效。博友园林公司收取20万元管理费是与***与**蜀协商一致达成的协议，***以及**蜀无权要求返还。**蜀于2017年3月25日在起诉博友园林公司《民事诉状》中，**蜀明确认可2010年12月23日双方所签的《协议》法律效力，本案工程的一切债权债务应当由**蜀承担，与博友园林公司无关。此外，通过庭审查明，2010年12月23日签订《协议》当日，***与**蜀同意博友园林公司收取工程量总价款15%的管理费20万元，博友园林公司为此向**蜀出具了《今收到》条，**蜀当日将20万元管理费《今收到》拿走。**蜀从博友园林公司取走20万元管理费《今收到》条的事实足以证明，博友园林公司收取20万元管理费是经***与**蜀二人同意，双方协商一致达成的协议，否则，***与**蜀一定会拒绝接受该《今收到》条，不会将该《收到条》拿走。如果***与**蜀认为博友园林公司收取20万元管理费显失公平，或者存在欺诈胁迫行为，那么***和**蜀应根据《合同法》第54条之规定行使撤销权。《合同法》第55条规定“有下列情形之一的，撤销权消失，（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第8条规定,合同法第55条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。根据上述法律规定和司法解释，博友园林公司自2010年12月23日向***与**蜀出具《今收到》20万元管理费收到条之日起，如果认为不应当收取，应当返还，则应当在2011年12月22日之前行使撤销权，撤销博友园林公司收取该20万元管理费的法律效力。即使按***在2013年第一次提起诉讼开始计算，***的起诉也显然超过了一年的不变期间，***的此项诉讼请求理应予以驳回。博友园林公司与**蜀就20万元管理费争议已经于2017年12月26日达成调解协议，并且履行完毕。***与**蜀合伙关系，磁县人民法院（2017）冀0427民初1855号民事调解书对***具有同样的法律效力。2017年，**蜀向磁县人民法院提出诉讼，请求博友园林公司返还已经收取的20万元管理费。博友园林公司考虑到**蜀的实际困难，经法院主持调解，博友园林公司给付了**蜀10万元，**蜀自愿放弃其余款项，不再主张，**蜀持有博友园林收取20万元管理费《今收到》条的原件，证明**蜀是该20万元收到条的债权人，而非***。因***没有该《今收到》条的原件，根据三方共同签字的《协议》，**蜀承担本案工程的一切债权债务和一切责任，故该20万元管理费与***无关，***无权主张权利。三、***上诉称一审判决书适用法律错误不能成立。关于诉讼时效。欠款条的诉讼时效从出具欠条之日起开始计算，这是基本常识，***认为没有具体的还款期限，就不超诉讼时效显属对法律和事实的错误理解。***与**蜀签订的《供材料协议》、《**工地用工协议》不是建设工程施工合同，根本不需要资质证书，在此情况下，***认为该两份协议无效显然没有法律依据，而是***曲解法律。本案不存在出借资质的问题，而是**蜀承包了本案绿化工程，由**蜀直接向**办公室索要工程款。 **蜀答辩称，**蜀同意一审判决，驳回***的诉讼请求，依法追究***诈骗起诉的责任。55万元的条是***雇佣黑恶势力持刀抢劫，在2012年10月8日中午12点20分左右，**蜀和原审法院***走到其公司楼下，持刀将其包抢走，包里面由19800元现金、***、剃须刀、收条和欠条手续，其中包括有55万元欠条的手续。***依法判处有期徒刑10个月，该55万元证据是违法抢劫所得，不能成为证据使用。55万元欠条的来源，***没有充分的证据证明其给博物馆工地上过材料，该条是***物馆停工后，向**政府索要的民工钱和工程款而打的条，工程款收回以后，放到包中，被***抢走，***持抢来的55万元欠条欺骗法院，请求依法追究其刑事责任，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉的请求：一、确认博友园林公司、**蜀与***签署的《供材料协议》、《****工地用工协议》无效；二、判令博友园林公司、**蜀返还***工程管理费、送礼费20万元及该20万元自2010年12月23日起至判决之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）；三、判令博友园林公司、**蜀偿付拖欠***的工程材料款55万元及该55万元自2010年6月5日起至判决之日止的利息（按照同期银行贷款利率计算）；四、判令博友园林公司、**蜀承担***垫付支出的全部诉讼费用、律师代理费。 一审法院认定事实：，****博物馆筹建委员会办公室（以下简称**筹建办）向博友园林公司发出《中标通知书》，确定博友园林公司为****文化旅游资源开发建设工程A标段施工中标单位。，**筹建办向博友园林公司发出通知，要求博友园林公司于向**筹建办提供施工组织详细方案及施工计划详表，并安排成立项目部，报项目部成员名单，进行全面施工，如达不到要求，将以其拖延工期，不再合作，不再予以安排施工。，博友园林公司（甲方）与**（乙方）签订合作协议，将该工程承包给**，共同建设****公园，**和**蜀代表乙方签字。，**蜀与（甲方）***（乙方）签订《供材料协议》，内容为：1、甲方在****工地一切工程材料等相关材料由乙方负责供货，但必须把30万元现金打到甲方账户上作为供货保证金，待工程完工后，甲方必须退还给乙方。2、乙方供材料价格不能高于市场同等价位，甲方有权拒收。3、付款方式：甲方在发包方付进度款时付乙方材料款80%，下余款发包方付进度款时再付80%，上余款20%**，甲方完工后一月内全部**乙方。4、甲乙双方签字生效。，**蜀（甲方）与***（乙方）签订《****工地用工协议》，内容为：1、***代表乙方负责**工地用工招工，管理人员及技术工、民工，随时用工随时到工地，不能耽误。2、管理技术人员每月4000-5000元，民工每天大工80-90元，小工60-70元，每月按工资表甲方给乙方签字核实后支付给乙方工资，由乙方对民工及管理人员支付工资。3、工人进场地后甲方支付乙方生活费，待工程结束后全部结清乙方工资。，从***的银行账户转给博友园林公司10万元。，**蜀向***出具欠条一张，内容为：今欠到***在****博物馆工地上料款55万元整（***万元整）。，**筹建办向博友园林公司发出通知，内容为：因博友园林公司中标后没有按约定的时间进场开工建设，进场后经多次督促又达不到约定的工程进度，决定终止协议。，博友园林公司（甲方）与**蜀（乙方）签订协议，内容为：关于****文化旅游资源开发建设工程A标段工程项目因故停止一期工程施工，**筹建办与**蜀就工程项目完成的工程量结算总价，达成如下协议：1、鉴于**蜀在施工现场，外分包土方工程等项目中自行组织并与施工方签订劳务与结算协议，甲方不负责上述项目工程款的结算及与之有关的债务清偿。本工程的债权债务由**蜀负责结算与偿还，负一切与本工程有关的法律责任，本工程一切债权债务与博友园林公司无关。2、本工程发生的一切债权债务及本期A段结算的清单造价内的施工质量、安全防护等责任与甲方无关，一切由**蜀负责。3、双方在自愿并共同确认以上条款符合当事方意愿的情况下签订。***在该协议上签名。协议签订当日，博友园林公司为**蜀、***出具收取****工程管理费20万元的收据一张。**蜀在上述收据的复印件上书写“原件我拿走”并签名。，博友园林公司作为委托人为**蜀出具授权委托书，委托事项为：****文化旅游资源开发建设工程A标段工程自起由**蜀全权负责处理该工程相关的一切善后事宜。委托权限为：**工程结算、收款、支付等相关事宜。废止项目结算账号及相关手续。，**蜀给付*****工程款20万元，同日**蜀代***给付***砖款5600元。**蜀给付*****工地民工工资款126200元。**蜀转账给付***26万元。 ，***开车载着ＸＸＸ跟随**蜀承载他人的车到邯郸市***太阳能有限公司门口时，ＸＸＸ因琐事殴打**蜀，后**蜀和ＸＸＸ先后跑进该公司院内互殴。***趁院外无人之机，将**蜀放在车内的挎包盗走，包内有19800元现金及剃须刀、***、票据等物品。**蜀在公安机关供述称，被***盗窃的包内有现金、剃须刀及欠、收条等物品。***因此被邯郸市丛台区人民法院判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币2万元，违法所得人民币19800元，责令退赔。***不服判决，提出上诉，，邯郸市中级人民法院作出（2014）邯市刑终字第188号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。另查明，，***曾向原审法院起诉博友园林公司，要求博友园林公司返还其工程管理费20万元及支付其工程材料款55万元。诉讼中，***申请追加**蜀为被告参加诉讼。该院经审理后于作出（2013）磁民初字第1020号民事判决书，判决：驳回***的诉讼请求。***不服判决，提出上诉，邯郸市中级人民法院于作出（2016）冀04民终6号民事裁定书，以原判决认定事实不清、证据不足，且二审期间出现了新的证据为由，裁定：一、撤销磁县人民法院（2013）磁民初字第1020号民事判决；二、发回磁县人民法院重审。原审法院于作出（2016）冀0427民初1496号民事裁定书，以***经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭为由，裁定：本案按***撤诉处理。又查明，**蜀曾于2017年3月向原审法院起诉，要求博友园林公司返还其工程款20万元及利息，审理过程中，经该院主持调解，**蜀与博友园林公司达成协议，原审法院出具（2017）冀0427民初1855号民事调解书，博友园林公司于调解书生效之日起十日内给付**蜀工程款10万元，其余款项及利息**蜀自愿放弃，不再主张。调解书生效后，博友园林公司已履行调解书确定的义务。 河北博友园林景观工程有限公司名称后变更为河北博友园林景观工程集团有限公司。 原审法院认为，关于***的起诉是否属于重复诉讼的问题。虽然***曾以相同被告、同一诉讼请求向原审法院提起过诉讼，但原审法院已裁定按其自动撤诉处理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，***的起诉不属于重复诉讼，应予受理。关于***要求确认《供材料协议》和《****工地用工协议》无效的问题，虽然博友园林公司中标****文化旅游资源开发建设工程A标段后将该工程承包给没有建筑资质的**蜀施工，违反了法律规定，所签协议无效，但《供材料协议》和《****工地用工协议》系**蜀与***签订，该协议上虽然写有“河北博友园林景观工程有限公司负责人**蜀”，但并未加盖博友园林公司的公章，***亦未提供证据证明**蜀为博友园林公司的负责人，故该两份协议与博友园林公司无关。该两份协议系***与**蜀自愿签订，系双方的真实意思表示，**蜀辩称该两份协议是为了上访而签订的假协议未提交证据证明，不予认定。该两份协议并不违反法律强制性规定，故该两份协议有效，***要求确认该两份协议无效的诉讼请求，原审法院不予支持。**蜀向***出具的55万元欠条上虽然写着博友园林公司工程负责人**蜀，但博友园林公司并未在该欠条上签名**，且，博友园林公司与**蜀签订的协议中明确约定****文化旅游资源开发建设工程A标段工程的一切债权债务由**蜀负责结算与偿还，与博友园林公司无关，***在此协议上签名证明其对此是知晓的，因此***要求博友园林公司偿还其欠款55万元及利息，理由不能成立，不予支持。关于**蜀是否应当给付***55万元欠款，原审法院认为，虽然55万元的欠条系**蜀书写，但是该欠条书写时间为，之后**蜀给付***钱款591800元（含**蜀代付的砖款5600元），结合***盗窃一案中**蜀关于其被***盗窃的挎包内有现金、剃须刀及欠、收条等物品的陈述，不排除该欠条被***盗走的可能，且***亦未提交其他证据印证55万元欠款的具体情况，另外在**蜀于出具欠条后两年时间内***并未向法院起诉，直到2013年9月也就是**蜀挎包被***盗窃后其才向法院提起诉讼。综合分析上述情况，***要求**蜀偿还其55万元欠款及利息的诉讼请求证据不足，亦不予支持。关于***要求博友园林公司、**蜀给付其管理费20万元及利息的诉讼请求，原审法院认为，博友园林公司出具收取管理费20万元的收据原件由**蜀持有，是***将原件交给**蜀的，**蜀已就该20万元向原审法院起诉要求博友园林公司返还，经原审法院主持，**蜀与博友园林公司已达成调解协议且已履行，如果***认为侵犯其合法权益可另行提起诉讼主张。另外，该20万元票据的出具时间为，***于2013年9月才向法院提起诉讼，已超出了两年的诉讼时效，故对***的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，***的诉讼请求于法无据、证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费14057元，由***负担。 本院二审期间，***向本院提交《****工地施工投资明细》、《收条》（以上均为复印件）等证据，证明管理费是本人所给付的，收取的对象是博友园林公司，博友园林公司理应承担责任，涉案工程***实际进行了投资。本院组织双方进行了举证、质证。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为,依据***的上诉及博友园林公司、**蜀的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、原审法院程序是否违法；二、博友园林公司、**蜀是否应给付***款项及相应的利息。 关于焦点一、原审法院程序是否违法。本院认为，通过查阅原审卷宗，卷宗显示原审法院在开庭审理期间，组织各方当事人对涉案的证据进行了举证、质证并组织各方当事人当庭进行了答辩，各方当事人对于涉案证据均进行质证并发表了答辩意见。通过以上事实可以看出，原审法院庭审时是按照庭审程序进行的，保障了各方当事人诉辩权利，而原审法院驳回***的诉讼请求是由于其举证不能。故，***上诉称，原审法院未组织双方进行质证及答辩的主张不能成立。 关于焦点二、博友园林公司、**蜀是否应给付***款项及相应的利息。关于20万元管理费的问题，本院认为，20万元管理费收据的原件由**蜀持有，***对该事实并未作出合理的解释，并且**蜀曾向博友园林公司主张过该费用，经原审法院调解，**蜀与博友园林公司已达成调解协议并已实际履行。**蜀认可其与***之间系合伙关系，***亦在2010年12月23日**蜀与博友园林公司签订的《协议》乙方的落款处签名。故，***要求博友园林公司给付该款项的主张本院不予支持。至于**蜀与***之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系，***可另行主张。博友园林公司与**、**蜀签订的《合作协议》中并未对管理费的返还时间进行约定。故，原审法院以管理费收据出具的时间起算诉讼时效不当，理应纠正。 关于***主张的55万元的问题。本院认为，***与**蜀双方对55万元欠条产生的原因解释不一，***认为该欠条系**蜀欠付其材料款，而**蜀解释的原因是该55万元欠据的欠款是根本不存在的，是为通过信访向**办索要工程款所制作的手续，是***从其包中偷盗走的。二审期间，本院向***释明，要求其向本院提交55万元欠条产生的相应事实依据，***并未向本院提交相应的证据予以证明。并且，在***盗窃一案中**蜀第一时间报案称，***将欠、收条盗走，该陈述是**蜀在物品被盗后，其第一时间向公安机关报案时述说的。结合以上事实，***请求**蜀给付55万元的主张，证据不足，本院不予以支持。 关于博友园林公司是否应给付款项的问题。本院认为，**蜀与博友园林公司于2010年12月23日签订的《协议》中约定工地的一切债权债务由**蜀负担，***在乙方的落款处签名认可。并且，该债权债务系**蜀与***之间的经济纠纷与博友园林公司并无关联。故，***要求博友园林公司承担给付责任的主张亦不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14250元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　郭　晶 二〇二〇年一月二十一日 书记员　　***