泰安盛源建设工程有限公司
泰安盛源建设工程有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2022）京行终1011号
上诉人（原审原告）：泰安盛源建设工程有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区天平街道办事处西北村沿街楼。
法定代表人：张明征，总经理。
委托诉讼代理人：侯斌，北京腾凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：谭诗小，国家知识产权局审查员。
上诉人泰安盛源建设工程有限公司（简称泰安盛源公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初11092号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、引证商标
引证商标一注册号：9564443。
二、被诉决定：商评字[2021]第122659号《关于第49010943号“YS及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2021年5月11日。
国家知识产权局以第49010943号“YS及图”商标（简称诉争商标）的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
三、其他事实
被诉决定认定，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，构成2019年商标法第三十条所指情形。
原审庭审中，泰安盛源公司提交了产品图片等用以证明诉争商标持续使用，影响力大。
北京知识产权法院认为：诉争商标指定使用的3701、3702、3704类似群组中的建筑、铺路等服务与引证商标一核定使用的室内装潢等服务在服务内容、服务对象等方面相近，构成同一种或类似服务。诉争商标由“YS”字母和圆圈构成，引证商标一由“YS”字母构成，二者在呼叫、字母组合、整体视觉效果等方面相近，构成近似商标。截止原审判决作出之日，引证商标一仍为有效商标。诉争商标与引证商标一共存于市场，分别使用在各自指定使用的服务上，易导致相关公众的混淆、误认。诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十条的规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回泰安盛源公司的诉讼请求。
泰安盛源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：泰安盛源公司针对引证商标一提出了连续三年不使用撤销申请，引证商标一于2021年12月6日被公告撤销，引证商标一不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标和引证商标一的档案、被诉决定、行政阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。由于关于商标信息的部分事实过于简单，本院另查明如下：
一、诉争商标
1.申请人：泰安盛源公司。
2.申请号：49010943。
3.申请日期：2020年8月18日。
4.标志：
5.指定使用服务（第37类，类似群3701-3702；3704-3705）：提供建筑信息；工程进度查核；建筑；商品房建造；室内装潢修理；加热设备安装和修理；铺路；钢结构建筑施工；管道铺设；砖石建筑（即复审服务）。
二、引证商标
1.注册人：株洲永胜百货有限公司。
2.注册号：9564443。
3.申请日期：2011年6月7日。
4.专用期限至：2022年6月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第37类，类似群3701-3702；3704；3706）：建筑施工监督；商品房建造；建筑信息；维修信息；室内装璜；电器设备的安装与修理；卫生设备的安装和修理；照明设备的安装和修理；室内外油漆；商业摊位及商店的建筑。
三、其他事实
在二审诉讼中，泰安盛源公司向本院提交了以下主要证据：引证商标一的注册商标撤销公告。
另查，2021年12月6日，引证商标一的注册商标撤销公告刊登在第1770期《商标公告》上，引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册。
以上事实，有商标档案、《商标公告》等在案佐证。
本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审服务上与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当，但引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册并已公告，其不再成为诉争商标在复审服务上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在复审服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在复审服务上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。泰安盛源公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由泰安盛源公司承担。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初11092号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第122659号《关于第49010943号“YS及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就泰安盛源建设工程有限公司针对第49010943号“YS及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由泰安盛源建设工程有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 亓蕾
审判员 闻汉东
审判员 宋川
二〇二二 年 四 月 二十
日
法官助理 黄涛
书记员 何雅
