***、泰安兴和置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终2141号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：***，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：泰安兴和置业有限公司，住所地泰安市泰山大街777号万朝国际酒店11层。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安盛源建设工程有限公司，住所地泰安市岱岳区天平街道办事处西北村沿街楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：石家岱，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**，男，1980年8月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人***因与被上诉人泰安兴和置业有限公司（以下简称兴和置业公司）、泰安盛源建设工程有限公司（以下简称盛源建设公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院(2021)鲁0911民初8388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判被上诉人泰安盛源建设工程有限公司对涉案债务承担清偿支付责任，被上诉人泰安兴和置业有限公司在欠付工程款范围内对涉债务承担支付责任。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1、原判决仅凭案外人**出具的的说明一份，认定“兴和置业有限公司不存在欠付工程款的问题，对涉案工程债务不应承担清偿责任”，属认定事实错误。理由是：（1）**没有出庭做证，且上诉人对其证言证明目的不予认可，其证言不具有证明力，其证言不应作为定案的依据；（2）认定兴和置业公司是否存在欠付工程款问题，应根据施工合同约定和转账凭证等证据来进行认定，***和置业公司进行举证，不应仅根据当事人的陈述。而在本案中，被上诉人兴和置业公司、盛源建设公司均承认双方尚未就工程款进行最终结算，且均没有提供转账凭证等证据证明兴和置业公司不存在欠付工程款问题或兴和置业公司已按付款节点付清了全部工程款之事实。故应推定兴和置业公司存在没有付清工程款之事实。几乎所有的案例也都是这样判的。（3）**证明盛源建设公司不欠自己工程款，不等于兴和置业公司不存在欠付工程款的问题。2、原判决认定“原告***仅根据盛源建设公司向其支付过施工款，主张盛源建设公司承担连带清偿责任，没有事实依据和法律依据”，属认定事实错误。理由是上诉人要求盛源建设公司承担连带清偿责任责任，既有事实依据也有法律依据。事实依据是：（1）转账凭证，证明本案诉讼前上诉人获得的已付工程款40万元，全部是盛源建设公司通过银行转账方式向其支付的；（2）判决书三份，均判决存在违法分包或转包建筑工程情形的承包方，对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任责任。同理，盛源建设公司作为工程承包方，将承包的部分工程违法分包给**，具有明显的过错责任，该过错是导致上诉人不能按时获得工程款的主要原因，应对上诉人的涉案工程承担连带清偿责任。二、原判决适用法律错误。原判决应适用而没有适用《民法典》第791条。三、原判决程序违法。一审在已经查明盛源建设公司将涉案工程违法分包给**的情况下，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第43条之规定，追加**追加诉讼。综上所述，请求二审法院查明事实，予以公正判决。二审中补充如下上诉意见：原判决没有查清**是盛源建设公司的职工，是本案建设工程项目的项目部负责人，原判决没有查清涉案40万元已付款项是盛源建设公司全部支付的，原判决没有查清**与盛源建设公司的法律关系。 兴和置业公司辩称，一、根据合同的相对性，上诉人无权向答辩人主张工程款。答辩人将涉案工程依法发包给具有施工资质的盛源建设公司进行施工建设，不具有过错。盛源建设公司将涉案工程进行分包，答辩人并不知情，答辩人与其分包的施工人之间也没有签订施工合同，与其之间不具有合同关系，没有付款义务。二、答辩人已按合同约定向盛源建设公司付款完毕，无须再承担付款责任。根据一审法院查明的事实，答辩人将涉案工程1-12#楼工程发包给盛源建设公司，盛源建设公司将其中一标段项目工程分给**，**又转包给了**，**将1号楼的部分模板劳务工程及2号楼杂活分包给上诉人施工。上诉人在上诉状中对该承包、分包、转包关系并未提出异议，应视为对上述事实认可。盛源建设公司在一审时已认可答辩人按照合同约定付款节点付款完毕，**也出具说明证明盛源建设公司不欠付其工程款，总承包人盛源建设公司认可答辩人不欠付工程款；根据常理，如果发包人欠付承包人工程款，承包人必然不会在法庭上否认，因此，答辩人不欠总承包人盛源建设公司工程款以及盛源建设公司不欠其分包人工程款的事实足以认定。不论是根据合同相对性原则，还是根据建设工程合同纠纷司法解释的相关规定，上诉人对答辩人的诉讼请求均不应当得到支持。综上所述，请二审法院查清事实，依法驳回上诉人对答辩人的上诉请求。 盛源建设公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。二、其他的答辩意见同一审时的庭审意见及质证意见。三、其他答辩意见与兴和置业公司答辩意见一致。 **未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付劳务工程款53875元及利息；2、被告负担案件受理费。 一审法院认定事实：被告兴和置业公司是大展兴瑞府二期1-12#楼工程的发包方，被告盛源建设公司是承包方，盛源建设公司在承包后与案外人**签订工程内部承包合同，将一标段项目工程分包给**，**又转包给被告**。2020年8月，**将1号楼的部分模板劳务工程及2号楼杂活分包给原告施工，该部分工程已于2020年10月初完工。2020年10月22日，原告与被告**就大展兴瑞府二期工程1#、2#楼木工劳务人工费支付事宜签订***一份，载明，2020年10月22日，**支付劳务费20万元；**与劳务班组双方选择时间进行工程量核对；剩余劳务费在建设单位付款后3日内分两次付清；在此期间劳务班组不得就劳务费问题再次上访。2020年11月4日，经原告***与被告**核算，案涉工程款共计453875元（402375元+51500元），原告***在庭审中认可已收到40万元，尚欠53875元。2022年1月18日，案外人**出具说明一份，载明由其分包的盛源建设公司的大展兴瑞府二期一标段项目工程，已按合同节点全部拨付到位，截止到说明出具日不欠**任何工程款。上述事实，有原被告陈述、工程内部承包合同、***、结算单、付款说明等证据在案证实。 一审法院认为，本案争议的焦点是各被告是否承担责任即责任主体的认定问题。本案中，被告**将大展兴瑞府二期1号楼的部分模板劳务工程及2号楼杂活分包给原告施工，被告**向原告出具了付款***，双方亦就工程款数额进行了结算，均是双方真实意思表示，**应当对欠付的工程款予以清偿。第二被告兴和置业公司作为工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据案外人**出具的说明，兴和置业公司不存在欠付工程款的问题，因此被告兴和置业公司不应承担清偿责任。同时，原告***与被告盛源建设公司之间不存在合同关系，其依据盛源建设公司曾支付过施工款，主张盛源建设公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，原告依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定主张涉案工程款实际为农民工工资，但并未举证证明其农民工身份且本案并非农民工追索劳动报酬纠纷，不适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定。对于欠付工程款的具体数额，原被告虽对支付时间表述不一致，但对原告已收到40元施工款无异议，一审法院依法予以认定欠付金额为53875元。被告**未到庭应诉，未举证答辩，应承担对自身不利的后果。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第四百六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定判决：一、限被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款53875元及利息（以53875元为基数，自2021年11月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付钱之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费573元，由被告**负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交照片两张，系拍摄的1、2号楼，证明建设工程已经全部完工，被上诉人应该支付上诉人全部工程款。被上诉人兴和置业公司质证称，对照片的真实性无异议，对证明目的有异议。涉案工程尚未竣工验收，并未最终结算，该两张照片也不能证明兴和置业公司欠付盛源建设公司工程款，也不能证明盛源建设公司欠付其他分包人工程款。盛源建设公司质证称，对于照片真实性有异议，该组照片无制作时间及制作人，以及无法证实与涉案工程有关，不符合证据“三性”的要求。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为兴和置业公司与盛源建设公司的责任问题。根据一审查明的事实，兴和置业公司将大展兴瑞府二期1-12#楼工程发包给盛源建设公司，盛源建设公司在承包后与案外人**签订工程内部承包合同，将一标段项目工程分包给**，**又转包给**。**将1号楼的部分模板劳务工程及2号楼杂活分包给上诉人施工。上诉人完工后，**与其签订***，后上诉人与**进行了核算。根据上述事实，***与盛源建设公司并无合同关系，案涉款项上诉人亦无法证实系农民工工资，上诉人要求盛源建设公司承担连带清偿责任无事实依据和法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于兴和置业公司应否承担责任的问题。***并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定中的实际施工人，要求与其未建立合同关系的兴和置业公司在欠付工程价款的范围内承担付款责任没有事实和法律依据。故兴和置业公司是否欠付盛源建设公司工程款与本案无关，本案不予审查，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。但是一审法院认定兴和置业公司不承担责任的裁判结果正确，本院予以维持。综合上述分析，上诉人以一审未追加**参加诉讼为由主张一审程序错误亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1146元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十一日 法官助理　刘　健 书 记 员　宋　丹