武汉世达建筑装饰设计工程有限公司、武汉拓格文化传媒有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂01民终3919号

上诉人（原审原告）：武汉世达建筑装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中华路34号。

法定代表人：周世界，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘德武，湖北枫叶律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉拓格文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区彭刘杨路232号主楼6层5室。

法定代表人：马高华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何静，湖北关山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马高华，男，1983年9月20日出生，汉族，住湖北省阳新县，

委托诉讼代理人：何静，湖北关山律师事务所律师。

上诉人武汉世达建筑装饰设计工程有限公司（以下简称世达公司）、上诉人武汉拓格文化传媒有限公司（以下简称拓格公司）因与被上诉人马高华居间合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初6009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行审查，现已审理终结。

世达公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回一审法院重审或改判支持其一审诉讼请求；二、案件诉讼费由拓格公司、马高华承担。事实与理由：一、一审判决仅以马高华代理人承认马高华收款是职务行为即认定马高华并非案涉合同的当事人错误，马高华虽为拓格公司的法定代表人，但其预收居间费用是个人行为；二、一审法院认定世达公司预付的20万元为居间活动费用错误；三、一审判决举证责任分配错误，应由拓格公司与马高华举证证明其履行了合同义务，否则应承担举证不能的不利后果，即承担违约责任10万元；四、拓格公司、马高华应当举证证明其履行居间合同义务支付了多少必须费用，在举证不能的情况下应承担举证不能的不利后果，也就是全额返还预付的居间费用；五、一审判决适用公平原则损害了世达公司的合法权益，客观上纵容了拓格公司、马高华的不诚信行为。

拓格公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回世达公司的全部诉讼请求；二、案件诉讼费由世达公司承担。事实与理由：案涉合同合法有效，按照合同约定，拓格公司不应退还10万元居间费用。

拓格公司答辩意见与其上诉意见一致。

马高华答辩称：马高华并非本案适格当事人，其作为拓格公司的法定代表人在合同上的签字行为系履职行为，请求驳回世达公司要求其承担责任的上诉请求。

世达公司向一审法院起诉请求：一、判令拓格公司、马高华返还世达公司居间费20万元；2、判令拓格公司、马高华承担连带违约责任10万元；3、判令拓格公司、马高华连带承担利息（利息计算方式：以20万为计算基数，按照同期一年期银行贷款利率从2014年10月27日开始到实际返还之日止。）4、判令拓格公司、马高华承担案件诉讼费。

一审法院认为：世达公司与拓格公司签订《工程项目居间合同》，是双方真实意思表示，法律并没有直接禁止工程居间合同，该合同没有违反法律禁止性规定，合法有效。世达公司主张拓格公司存在多种违约行为，但是没有向一审法院提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，一审法院对世达公司的上述主张不予认可。

双方签订的合同第六条明确约定世达公司向拓格公司支付20万元作为居间活动费用。如果拓格公司未促成合同成立，有权不予返还居间活动费用。上述条款明确约定即使居间不成功，也不退还20万元的居间活动费用。因此，世达公司主张拓格公司及马高华退还20万元居间活动费用的诉讼请求没有合同依据。

居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。居间合同的目的是通过居间人使得委托人与第三人订立合同。本案中，由于世达公司与拓格公司签订的居间合同并没有达到合同目的，但是世达公司却为此支付了20万元的费用，且拓格公司也没有向一审法院举证证明其为履行居间人的合同义务支付了多少费用。如果按照合同的约定，这20万元的居间活动费用全部由世达公司承担，则有失公平。根据《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第五条的规定，一审法院确定20万元的居间活动费用由世达公司与拓格公司各承担一半。世达公司要求拓格公司支付利息没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。

马高华是拓格公司的法定代表人。世达公司主张马高华是上述合同的当事人之一，其理由是马高华收了钱。但是拓格公司认可马高华向世达公司收钱是职务行为。一审法院认为，拓格公司是一个法人，具有拟制人格，但并不是真正的人，需要员工代其开展对外业务。马高华是拓格公司的法定代表人，其代表拓格公司收取世达公司合同款并没有违反法律规定。同时，拓格公司也承认马高华收取合同款是代表拓格公司。因此，一审法院不认可马高华是涉案合同的当事人。

由于马高华并非本案涉案合同的当事人，与世达公司没有合同关系。世达公司针对马高华的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，一审法院判决：一、拓格公司于判决生效之后十日内向世达公司支付10万元。二、驳回世达公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件案件受理费6250元，减半收取3125元，由拓格公司负担。

本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2014年10月6日，周世界（世达公司）作为甲方与马高华（拓格公司）作为乙方签订《工程项目居间合同》，约定乙方受甲方委托，就湖北省肿瘤医院综合门诊大楼装饰工程项目提供居间服务，引荐甲方和该项目的建设单位负责人直接洽谈等，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的承包施工合同；合同第五条约定，协议签订后，若乙方就此项目与第三方（另外的接洽人）接洽，视乙方违约赔偿甲方违约金10万元；第六条居间费用的承担约定，居间费用是指乙方为完成委托事项实际支出的必要费用。在本合同签订时甲方向乙方支付20万元，作为乙方居间费用，居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担，居间人未促成合同成立的，有权不予返还居间活动费用。合同签订后，世达公司分别以周世界、世达公司名义于2014年10月17日、10月27日向马高华个人账户转账共计20万元。其后，世达公司也未能与湖北省肿瘤医院综合门诊大楼装饰工程建设单位签订施工合同。因《工程项目居间合同》第八条争议解决方式涉及仲裁条款，拓格公司于2016年8月2日向本院申请确认仲裁协议效力，本院于2016年9月22日作出（2016）鄂01民特316号民事裁定书，裁定《工程项目居间合同》中所涉及仲裁协议无效。后世达公司诉至一审法院。

本院二审另查明，拓格公司未在指定的期限内交纳上诉费。

本院认为：拓格公司在指定的期限内未交纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，对该公司的上诉按自动撤回上诉处理，对其上诉请求与理由本院不予审查。

本案系居间合同纠纷，世达公司认为马高华与拓格公司均为案涉合同的当事人，在没有证据证明马高华在收取20万元居间费后交给了拓格公司的情况下，马高华应当承担返还预收居间费的连带责任，故本案应首先确认案涉合同的居间人。马高华作为拓格公司的法定代表人，有权代表该公司对外签订合同并收取相关款项。案涉居间合同乙方处盖有拓格公司盖章，马高华仅在乙方法定代表人或委托代理人处签名。故本院认定案涉合同的居间人为拓格公司，马高华的签名及收款系履职行为。即便马高华在收取世达公司20万元款项后未交给拓格公司，马高华亦不直接对世达公司承担责任。因此，世达公司要求马高华承担连带责任的上诉理由无法律依据，本院不予支持。

案涉居间合同第六条约定：“在本合同签订时甲方向乙方支付贰拾万元。做为乙方居间活动费用。;居间人未促成合同成立的，有权不予返还居间活动费用”。结合上下文，世达公司支付的20万元应理解为居间活动费用，而该条款明确约定即便居间不成功也不退还居间活动费用。故世达公司要求退还20万元居间费用的上诉请求无事实依据，本院不予支持。本案中，世达公司实际支出了20万元，而拓格公司未能举证证明其为促成世达公司与第三人订立合同做出了何种努力、实际支出了多少费用，故一审法院按照《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第五条的规定确定20万元的居间活动费用由世达公司与拓格公司各承担一半并无不当。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。世达公司并未举证证明拓格公司有违约事实的存在，故世达公司要求拓格公司承担违约责任的上诉请求无事实依据，本院不予支持。

综上所述，世达公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4200元，由武汉世达建筑装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何义林

审判员　　蒋劢君

审判员　　褚金丽

二〇一七年八月三十一日

书记员　　何晋林