烟台德辉建筑工程有限公司、烟台宏益微波科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0691民初2437号

原告：烟台德辉建筑工程有限公司，住所地烟台经济技术开发区。

法定代表人：刘中浩，总经理。

委托诉讼代理人：刘晓平，烟台德辉建筑工程有限公司原法定代表人，现系该公司股东。

委托诉讼代理人：张伟，山东途成律师事务所律师。

被告：烟台宏益微波科技有限公司，住所地烟台经济技术开发区。

法定代表人:沈晓燕，执行董事。

委托诉讼代理人:毛艳国，辽宁海晏律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王柏，辽宁海晏律师事务所律师。

原告烟台德辉建筑工程有限公司（以下简称德辉公司）诉被告烟台宏益微波科技有限公司（以下简称宏益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日作出（2017）鲁0691民初908号民事判决后，被告宏益公司不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院经审查后认为，本案原审判决认定基本事实不清，违反法定程序，于2019年4月19日以（2019）鲁06民终33号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告德辉公司委托诉讼代理人张伟、刘晓平，被告宏益公司委托诉讼代理人毛艳国、王柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告德辉公司在原审中向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款2989308.16元，并按合同约定给付逾期付款违约金（以61.05万元为基数，自2015年11月22日起按日万分之五计算至判决之日止；另以2145192.16元为基数，自2016年8月19日起按日万分之五计算至判决之日止）；2.诉讼费由被告承担。在重审过程中，原告变更诉讼请求为：请求判令被告支付工程进度款、质保金总计2794844元及逾期付款违约金（以61.05万元为基数，自2015年11月22日起按日万分之五计算至判决生效之日止；另以1776702元为基数，自2016年8月28日起按日万分之五计算至判决生效之日止，后庭审中对违约金计算方式再次予以变更）。事实和理由：2014年11月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告作为承包方，承建被告的1#办公楼及2#厂房工程。2015年5月1日，双方签订补充协议，对合同价款、付款期限、价款调整方式、违约责任等做出补充约定，之后原告按约进行施工。施工期间，根据工程施工情况及被告方要求，对施工方案进行了部分调整，工程量部分增加，最终工程总价8347308.16元（其中合同内工程总价8000000元，增加部分总价347308.16元）。2015年9月23日工程完成主体结构验收，被告方未按合同约定给付工程进度款，导致后续工程进度延缓。2016年8月18日原告完成全部工程施工后，会同相关单位报请竣工工程质量验收，勘察单位、监理单位、建设单位在《竣工工程质量验收报告》加盖公章予以确认合格，但被告方拒绝配合办理手续，并欠付后续工程进度款至今。原、被告经多次协商未果，原告请求法院判令被告支付工程款及质保金共计2794844元，并按合同约定支付逾期付款违约金，以维护原告的合法权益。

被告宏益公司辩称：一、案涉工程存在严重质量问题尚未通过竣工验收，不具备合同约定的相应的付款条件，原告诉请没有事实依据，应予驳回。原告诉请数额的计算依据是双方2015年5月1日签订的《补充协议书》所约定的包干定价800万元，加上其主张的增项价款，扣减被告已支付的款项之后得出。但据原告庭审所述，其主张工程款的前提仍是认为其施工已具备相应的竣工结算条件，根据双方2014年11月28日签订的《建设工程施工合同》14.1条的约定，“承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单”，由此可知，双方的约定是工程竣工验收合格才能进行结算，即工程竣工验收合格是其诉请成立的前提条件。根据《建设工程施工合同》13.2.2条约定的验收程序，监理人收到承包人报送的验收申请并经审查后认为具备竣工验收条件的，应将验收申请报告提交发包人，发包人收到后应在28天内组织各方完成竣工验收；竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人返工。原告据以主张工程已通过竣工验收的主要证据是落款日期为2016年8月18日的《工程竣工报告》，但该报告及其所附的《竣工工程质量验收报告》、《竣工工程质量检查表》，不但没有被告的签字盖章确认，也没有设计单位的盖章确认。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，是建设工程竣工验收应当具备的条件之一，案涉工程显然不具备以上法定条件。另外原告2017年3月2日曾委托律师向被告发送律师函主张相应款项，但通过律师函所记载，其当时并未提供以上竣工报告。该报告的落款日期为2016年8月18日，如果该报告确实形成于此日期，则作为原告主张款项的最重要依据，其必然会向律师提供并在律师函中载明。但律师函中对此没有任何记载，明显有悖常理。由此亦可证明该竣工报告不具有真实性，唯一的可能性是原告为本次诉讼而后期补做或变造的，但本身也不符合法律规定，假设原告施工真的通过了竣工验收，其应当在2016年8月28日之后的28天向被告递交支付工程款申请，但原告从未向被告提出此申请，也未提交相关证据，这也从另一层面证明根本不存在工程通过的竣工验收的事实。而根据2016年8月30日的《约谈纪要》记载，被告在组织各方对工程进行预验收时，发现当时工程尚存在屋顶墙体透水、墙体开裂空鼓、消防系统未完工等八项严重质量问题。而且结合原告提供的《竣工工程质量检查表》的内容可知，墙体、门窗、防雷等内容均属于竣工检查的项目，但据《约谈纪要》的记载这些项目均不合格，因此工程此时仍不具备竣工验收条件。另外，在烟台市国土资源局经济技术开发区分局于2016年12月9日向被告作出的《施工履约通知单》中明确记载，该局经实地踏勘发现工程当时尚未竣工，该局为此已要求被告缴纳违约金。因此，原告以上述报告主张工程已竣工合格，显然与事实不符。因此，工程由于原告施工质量问题尚未通过竣工验收，根据《建设工程施工合同》14.1条的约定尚不具备结算条件，也不具备原告主张其所谓的后续主体完工后续进度款以及质保金的支付条件，原告的诉请缺乏事实依据，应予驳回。二、被告履约进度已超过合同约定，在工程未验收合格之前不应再向原告承担任何付款责任。原被告双方签订的《补充协议书》约定案涉工程包干定价800万元，乙方施工到基础完工，甲方支付工程款20%；主体框架完工，甲方支付工程总价款30%；主体完工后支付总价款20%，达到验收标准再支付总价款15%；其余工程款待质检站验收合格后10日内付至总价款95%，留5%质保金，质保期两年满后10日内付清。由于工程尚未通过竣工验收，根据主合同约定，不涉及工程款结算事宜，因此需要考虑的仅是被告支付的进度款是否符合约定。关于进度款的申请和支付事宜，《建设工程施工合同》12.4.3至12.4.6条有明确约定，原告应在验收之日起三日内提交进度款申请单、监理单位应在验收三日内完成审查并报送被告，被告应在7日内完成审批。根据《主体结构工程质量验收报告》、《主体结构工程质量检查表》记载的时间，即便认定2015年9月23日主体工程已通过竣工验收，但根据原告和监理公司2015年10月26日出具的《工程款支付申请单》记载，原告是在当日才向被告申请主体完工的进度款。因此按照以上约定，被告支付主体完工进度款的截止日期应为2015年11月2日，支付金额应为800万元的70%即560万元。但截至2015年11月21日，被告共计已向原告支付工程款5731680元，前述金额包括进度款4989500元、被告根据《补充协议书》第五条约定为原告支付的文明措施费368500元和职工安全保险金269880元，以及代原告垫付的工资保证金103800元。即，被告履约付款进度已远超合同约定，在工程未验收合格之前不应再向原告承担任何付款责任。综上，双方对于案涉工程的权利义务约定明确，根据烟台市中级人民法院的裁定书要求，重审时应严格按合同约定审查裁判，而案涉工程由于原告在施工质量问题尚未通过竣工验收，其诉请显然没有事实和法律依据，恳请贵院依法驳回其诉请。

本案审理过程中，被告向本院提出鉴定申请，请求对涉案工程相关文件的印章和签名进行鉴定，后被告又撤回了上述鉴定申请，同时向本院提交证据调查申请书，申请本院对涉案工程监理公司、勘察单位、设计单位等进行询问，原告提交的文件中加盖的印章是否均为其真实印章、是否为其单位的真实意思表示，如是，要求其说明加盖过程和程序依据及理由；同时要求向勘察单位负责人赵某某、设计单位负责人王某、监理单位总工程师张某某进行询问，原告提交的文件中的相应签字是否均为其本人签署，是否均为其本人真实意思表示，如是，则要求其说明签字过程和程序依据及理由。被告上述请求不符合相关法律规定，不属于当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的情况，本院庭审中驳回了被告的上述调查申请。为查明相关事实，本院对山东某某项目管理有限公司项目监理总监张某某进行了相关调查，张某某表示相关文件上的签名，除了地基与基础分部工程验收记录（1#办公楼和2#厂房）的签字为其授权他人代签外，其他均为本人所签，所有文件上的公章均为其审核同意后所盖，不可能偷盖或以其他非正常手段取得。对于2016年4月19日约谈记录中所载明的工程问题，原告已按要求时间整改完工。对于回填土问题，原告虽未按照要求方案施工，采取了传统方式施工，但同时采用了在地面上增加钢筋瓦片等补强措施，防范地面下沉，被告也知道，即使将来出现问题，相关责任也应由原告来承担。对于2016年8月30日的约谈纪要，是针对前期预验收后关于整改与结算的约谈，会议决定由被告自行整改，施工单位负责费用，会议后被告答复给予工程款结算。项目验收在2016年8月18日，原告、被告和监理三方均参加了验收，之后监理方针对发现的问题整理成书面材料发放给了施工方，该流程及时间节点是没有问题的。关于涉案工程是否符合验收条件，其认为一方面已经验收合格，另一方面通过约谈，被告认可存在的问题由发包方自行整改。涉案工程没有重大问题，符合验收合格条件。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷宗佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

2014年11月28日，原告(承包人)与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包建设被告的1#车间、2#办公楼，计划开工日期为2014年11月28日，计划竣工日期为2015年11月28日，合同总价款约定为1038万元。合同13.2.1中约定竣工验收条件为：工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收:（1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成,并符合合同要求；（2）已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划；（3）已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料。合同13.2.2中约定竣工验收程序为：除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同13.2.3中约定竣工日期为：工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。合同对竣工结算的约定为：14.2竣工结算审核。（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

2015年5月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议书》，约定：工程名称：烟台宏益微波科技有限公司1#办公楼、2#厂房。合同日期修改为：开工日期2015年5月1日，竣工日期2015年12月31日，总日历为245天。合同价款修改为：以设计院的设计图纸内容为准，甲方供应1#办公楼及2#厂房使用的全部的钢材和商品砼。双方协商包干定价为人民币800万元，大写（捌佰万元整）包干定死价内不包含甲方供应全部材料。甲方交纳文明措施费及职工安全保险含在总价款内。合同价款与支付修改为：1.本合同价款采用固定单价方式确定，本工程按三类工程取费，模板按胶合板计算。本工程工程量如有变更，增加和减少时，甲乙双方办理签证手续，按照2015年《山东省建筑安装工程消耗量定额》及烟台现行的相关规定。2.合同价款调整方法：增加或减少以签证为准。3.甲方不向乙方支付工程预算款。4.工程款支付：乙方施工到基础完工，甲方支付工程总价款20%；主体框架完工，甲方支付工程总价款30%，主体完工后甲方支付工程总价款20%，达到验收标准再支付工程总价款15%。其余工程款待质监站验收合格后10日内一次性付至总价款的95%，留5%质保金，等质保期满2年后10日内付清。违约：索赔和争议，增加：1.甲方不按合同约定支付工程款每日按拖欠工程款的万分之五支付违约金。2.乙方不按合同约定的工期交工，每延续一日按工程款总价款的万分之五支付违约金，因增加或变更等原因除外。3.因不可抗力造成工期延误，甲乙双方互不承担责任。第八条约定：甲乙双方共同同意本补充协议书与2014年11月28日签订的《建设工程施工合同》相冲突时以本补充协议书为准并严格履行，具有同等法律效力。

2015年9月23日，在前期地基与基础分部验收合格后，涉案工程完成主体结构验收。2016年5月1日，开关、插座、风扇安装及接地装置安装、防雷引下线分项工程质量验收合格；5月24日，建筑给水排水及采暖工程验收合格；6月30日，电气照明安装分部验收合格；7月1日，普通灯具安装分项工程验收合格；7月24日，卷材防水分部验收合格；7月26日，建筑装饰与装修分部工程验收合格；8月1日，建筑节能分部工程验收合格。原告完成全部工程施工后，勘察单位、监理单位、施工单位于2016年8月18日在《竣工工程质量验收报告》上加盖公章确认合格，被告方未予盖章确认。

截止到2015年11月21日，被告共付原告工程款4989500元。另外，被告于2015年4月3日缴纳文明措施费368500元，原告已收到。另，原告于2014年12月24日缴纳工资保证金103800元，于2015年1月7日缴纳养老保障金269880元，对于补充协议中约定的职工安全保险金双方均未提供相关证据。在原审过程中，经原告申请，本院依法委托山东某某工程咨询有限公司对合同外的基础加深增加工程、窗台板和楼梯大理石安装工程的工程造价进行了鉴定，工程造价结论为152843.58元。原告缴纳鉴定费2292.65元。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》是双方的真实意思表示，内容未违背法律法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。本案争议的焦点问题是：1、原告诉请的工程进度款、质保金应予支付的条件是否已成就；2、如果相关条件已成就，相应价款数额的确定和违约金的计算是否正确。

关于原告诉请的工程进度款和质保金应予支付的条件是否已成就。双方合同约定，原告施工到基础完工，被告支付工程总价款20%，主体框架完工，被告支付工程总价款30%，主体完工后被告支付工程总价款20%，达到验收标准再支付工程总价款15%,其余工程款待质监站验收合格后10日内付至总价款的95%，余5%质保金于质保期满2年后10日内付清，如未按约定支付工程款，每日按拖欠工程款的万分之五支付违约金。对此，原、被告均应遵守执行。关于前期工程进度款，根据涉案工程的进度及完工、验收情况来看，涉案工程基础、主体已完工并验收合格，符合合同约定被告支付前期工程款共计70%的约定条件，对此被告应予按约履行。对后续工程款和质保金是否符合支付条件双方分歧较大。根据补充协议约定，达到验收标准再支付工程总价款15%，其余工程款应待质检站验收合格后10日内予以支付到95%，余质保金于质保期满2年后10日内付清。根据上述约定，关于工程是否达到了验收标准成为应否支付其余工程进度款的关键。原告提交的《竣工工程质量检查表》、《竣工工程质量验收报告》、《工程竣工报告》载明，涉案工程于2016年8月18日经勘察单位、监理单位及原告共同确认，工程质量主控项目全部合格，一般项目符合设计要求和相关规范。2016年8月30日，原、被告及监理方的约谈纪要中商定针对预验收中发现的问题，经协商由被告自行修改，相关费用由原告承担，具体金额由双方最终决算时议定。由此可证明，原告在2016年8月18日完成了办理竣工验收手续的义务。被告作为发包人，应当及时组织验收，以推进竣工手续继续办理，但被告既没有及时验收，也未反馈不验收的合理原因，且本案审理至今被告仍未要求、组织各方进行验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，应当认为涉案工程的实际竣工时间为2016年8月18日，至此被告丧失了工程未经验收无法确认质量是否达到验收标准拒付价款的抗辩权，对于达到验收标准后15%的工程款被告应予支付。对于补充协议中质监站验收合格后付至总价款95%的约定，经查证，质监部门只负责对工程质量验收的监督和备案工作，其并无质量验收合格的职责，因此双方补充协议中约定的给付至95%的付款条件因无法成就而无效，鉴于双方补充合同已将合同价款修定为包干定价，因此在上述付款条款无效而专用合同条款约定的结算条款不适用包干定价的情况下，应适用双方合同中通用条款约定的付款条件。按照合同通用条款约定，被告完成竣工结算审批的期限为28天，自第29天起视为被告向原告签发了竣工付款证书。自签发竣工付款证书14天内，被告应当完成对原告的付款。关于剩余5%的质保金，双方补充协议约定：留5%质保金，等质保期满2年后10日内付清，前面已确认涉案工程于2016年8月18日竣工，质保期满为2018年8月18日，因此5%质保金应于2018年8月29日前付清。

关于涉案工程进度款、质保金及违约金的确定。1、未支付工程价款的计算：涉案合同固定价款800万元，合同外增加的工程量经鉴定造价为152843.58元，合计后，工程总价款取整为8152844元。被告所主张的为原告垫付工资保证金103800元及为原告支付职工安全保证金269880元应予扣除的主张，与法无据，本院不予支持。以上总价款扣除被告已付的工程款4989500元及文明措施费368500元，被告尚有工程款2794844元未付。2、关于原告请求支付逾期付款违约金：本院认为，2015年9月23日工程完成主体结构验收时，据合同约定，被告应按合同价款800万元付至70%为560万元，而截止到2015年11月21日，被告共付工程款4989500元，差额为610500元，原告主张从2015年11月22日起，以610500元为基数，按日万分之五支付违约金至判决生效之日止，符合合同约定，应予支持；截止到2016年8月18日工程视为竣工之日，被告按补充协议规定应当再行支付总价款8152844元的15%为1222926.6元，被告应从2016年8月18日起以1222926.6元为基数，按日万分之五支付违约金至判决生效之日；2016年8月18日之后42天内，据合同通用条款约定，被告应付至总价款8152844元的95%为7745202元，而被告实际付款总额为5358000元，差额为2387202元，扣除前述已起算违约金的610500元和1222926.6元，余额为553775.4元，被告应从2016年9月30日起以553775.4元为基数，按日万分之五支付违约金至判决生效之日。另，2018年8月18日质保期满，按补充协议规定，被告应于2018年8月29日前付清合同总价款5%质保金即407642.2元。以上合计被告应支付原告的款项为工程进度款、质保金共计2794844元及相应违约金。

综上所述，原告请求被告支付工程进度款、质保金并支付违约金，合法有据，本院予以支持。被告应向原告支付的工程款为2794844元，应付的违约金计算方式为：以61.05万元为基数，自2015年11月22日起按日万分之五计算至判决生效之日止；以1222926.6元为基数，自2016年8月18日起按日万分之五支付违约金至判决生效之日；以553775.4元为基数，自2016年9月30日起按日万分之五支付违约金至判决生效之日。本案调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决如下：

被告烟台宏益微波科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告烟台德辉建筑工程有限公司工程款2794844元及违约金（以61.05万元为基数，自2015年11月22日起按日万分之五计算至判决生效之日止；以1222926.6元为基数，自2016年8月18日起按日万分之五支付违约金至判决生效之日；以553775.4元为基数，自2016年9月30日起按日万分之五支付违约金至判决生效之日）。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费30714元、鉴定费2292.65元，由被告烟台宏益微波科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审　判　长　　张　强

人民陪审员　　刘训清

人民陪审员　　孙冰清

二〇二〇年一月二十二日

书　记　员　　逄映雪