北京蓝天基业建筑工程有限公司与胡排战建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2016）京02民终4631号

上诉人（原审被告）北京蓝天基业建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇吴庄村南街3号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人闫彬，男，1990年3月18日出生。

被上诉人（原审原告）***，男，1981年7月29日出生。

上诉人北京蓝天基业建筑工程有限公司（以下简称蓝天基业公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2015）房民初字第10340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2015年6月，***起诉至原审法院称：我与蓝天基业公司于2013年6月25日签订了《北京蓝天基业建筑工程有限公司劳务分包合同》，约定我分包蓝天基业公司在长***3号地居住项目7#、8#、9#、10#楼的外墙涂料工程，施工单价为27元/平方米，工程总价暂定为370000元。经最终结算，成品外墙涂料共计20736元，修角两遍腻子为215175元，清理费用5000元，共计为240911元。蓝天基业公司已经支付了38800元，并以车抵账53000元，还应支付149111元。2013年11月4日，我出具了施工队结算单，蓝天基业公司代表签字确认。但蓝天基业公司至今仍未支付上述149111元。我诉至法院，请求1、蓝天基业公司向我支付工程款149111元，2、蓝天基业公司以149111元为基数，按照银行同期贷款利率标准向我支付自2013年11月4日至2015年9月14日的利息。

蓝天基业公司辩称：2013年5月15日，我公司承接了北京城建北方建设有限责任公司的工程（以下简称城建北方公司）。我公司将外墙涂料工程分包给了两家施工队伍，***是其中的一家，施工了其中的5栋楼。对于***的诉讼请求不予认可。***只完成了腻子、外墙涂料的一道程序，其他程序没有完成***就撤场了。我公司给所有施工队伍都是按6元/平方米结算的，对于***要求按15元/平方米结算不予认可。关于成品768，***完成的成品都是在屋面以上，屋面以上部分是15元/平方米。我公司因为外墙涂料工程被城建北方公司扣了161500元钱，这些钱应该由***和另一个施工队伍来承担。

原审法院经审理认为：蓝天基业公司作为房山区长阳镇长***3号地居住项目（一标段、二标段）外墙保温及面层涂料工程的分包单位，通过与***签订劳务分包合同的方式，将部分楼栋的外墙涂料工程再次分包给没有建设工程施工资质的***施工。双方之间的劳务分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***的施工内容已经物化在其施工工程中，蓝天基业公司应对***进行折价补偿。对*排战完成内容的施工折价款，参照双方确认的施工面积，结合根据劳务合同约定的施工单价折算的实际施工单价予以确定。对于双方争议的腻子完成遍数问题，法院结合当事人的举证情况确定。结合相关鉴定意见，法院确定***完成的工程造价为127454元。蓝天基业公司在已付款的基础上，还应向***给付工程折价款35654元。对于***完成清理工作产生的费用5000元，双方均同意在本案中一并解决，法院不持异议。*排战要求的逾期付款利息，法院依据相关法律规定的标准予以确定。***诉讼请求的合理部分，法院予以支持；过高部分，法院不予支持。蓝天基业公司的相关抗辩意见，法院不予采信。据此，原审法院于2016年3月判决：一、北京蓝天基业建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向***给付工程折价款三万五千六百五十四元及清理费五千元。二、北京蓝天基业建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内以三万五千六百五十四元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，向*排战给付自二〇一三年十一月四日至二〇一五年九月十四日的利息损失。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，蓝天基业公司不服，以原审法院确定的工程造价过高，该公司不应负担鉴定费为由，上诉至本院，请求二审法院依法改判。***对原审判决有意见，但未上诉。

经审理查明：2013年5月15日，城建北方公司与蓝天基业公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，北京城建北方建设有限责任公司将位于房山区长阳镇的长***3号地居住项目（一标段、二标段）外墙保温及面层涂料工程发包给蓝天基业公司施工。2013年6月25日，蓝天基业公司与***签订了《北京蓝天基业建筑工程有限公司劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），蓝天基业公司将其依据上述《建设工程施工专业分包合同》承包的工程中的7#、8#、9#、10#的外墙涂料工程分包给***施工。劳务分包合同约定，***的施工范围为基层清理、外墙螺栓洞封堵、保温板及防火隔离砖粘贴、打膨胀钉固定、抹底层抗裂砂浆、挂耐碱玻纤网格布、抹面层抗裂砂浆，工期为2013年6月25日至2013年7月30日，施工单价为27元/平方米，工程完工后按实际施工部位结合图纸结算。

劳务分包合同签订后，蓝天基业公司对合同约定的7#、8#、9#、10#楼和该合同未约定的5#楼进行了外墙涂料工程的施工。至***撤场时，劳务分包合同约定的施工内容未全部完成。2013年11月4日，***与蓝天基业公司签订了《***施工队结算单》，确认***完成5#、7#、8#、9#、10#楼腻子的面积为14345平方米，完成成品的面积为768平方米。长***3号地居住项目已投入使用。蓝天基业公司通过给付现金和以车抵顶的方式，向***支付了工程款91800元。

双方对于参照劳务分包合同约定的单价标准，确定***已完成施工内容对应的单价问题不能达成一致意见。***申请对其完成工程的造价进行鉴定。原审法院依法委托北京筑标建设工程咨询有限公司对***的申请事项进行了鉴定。双方对腻子完成遍数存在争议，***称其已完成了两遍腻子的施工，蓝天基业公司称***仅完成了一遍腻子的施工。双方均未对其主张提供证据证明。北京筑标建设工程咨询有限公司的鉴定意见为，按两遍腻子计算的造价为151699.46元，其中争议费用（一遍腻子费用）为48491.06元。***已支付鉴定费15000元。

另查明，***在施工过程中完成了1#至10#楼的清理工作，并要求蓝天基业公司给付清理费用5000元。蓝天基业公司认可*排战陈述的上述事实，且同意将5000元清理费在本案中一并解决。

上述事实，有劳务分包合同、《***施工队结算单》、证明，《建设工程施工专业分包合同》，北京筑标建设工程咨询有限公司出具的鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人陈述等证据在案佐证

本院认为：蓝天基业公司将其承包的部分外墙涂料工程分包给没有建设工程施工资质的***施工，该劳务分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。***已实际进行了部分施工，蓝天基业公司应按照***的工作量支付其相应款项。在原审审理中，经鉴定单位对*排战的施工工程进行造价鉴定，原审法院根据***的实际施工情况，确定的***施工工程造价并无不当。原审法院确定蓝天基业公司负担一万元鉴定费亦正确，故蓝天基业公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1841元，由***负担1370元（已交纳），由北京蓝天基业建筑工程有限公司负担471元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费942元，由北京蓝天基业建筑工程有限公司负担（已交纳）。

鉴定费15000元，由***负担5000元（已交纳），由北京蓝天基业建筑工程有限公司负担10000元（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员史伟

代理审判员高磊

二〇一六年六月十五日

书记员*曈