某某与中筑天佑建筑工程（北京）有限公司劳动争议一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民事判决书

（2018）京0115民初7304号

原告：***，男，1985年1月2日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。

委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。

被告：中筑天佑建筑工程（北京）有限公司，住所地北京市房山区

法定代表人：李学山，总经理。

委托诉讼代理人：张枝花，女，1988年10月5日出生，汉族，中筑天佑建筑工程（北京）有限公司综合办公室主任，住山西省浑源县。

委托诉讼代理人：利旭熙，北京市紫光达律师事务所律师。

原告***与被告中筑天佑建筑工程（北京）有限公司（以下简称中筑天佑公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张国志、张雅然，被告中筑天佑公司的委托诉讼代理人张枝花、利旭熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.中筑天佑公司为***出具离职证明；2.中筑天佑公司支付***2017年11月1日至2017年11月24日工资11 000元、通讯补助100元；3.中筑天佑公司支付***2017年10月1日至2017年11月24日建造师补助4000元；4.中筑天佑公司支付***未提前30天通知解除合同代通知补偿金17 891.6元；5.中筑天佑公司支付***违法辞退赔偿金107 349.6元；6.中筑天佑公司支付***2016年7月1日至2017年11月24日休息日加班工资164 520元；7.中筑天佑公司支付***2016年7月1日至2017年11月24日法定节假日加班工资49 356元。事实和理由：***于2015年4月7日至2017年11月24日在中筑天佑公司工作，由于***所在大兴区生物医药基地的项目部于2017年11月15日至2018年3月15日有长达4个月的假期，中筑天佑公司为减少工资，恶意以***管理不利为由将其辞退。中筑天佑公司用相同的手段已解聘多人。2017年11月24日中筑天佑公司正式通知***被解聘，并要求与生产部副总（项目总指挥）办理工作交接。2017年11月27日上午，***按照劳动合同法与中筑天佑公司办理解聘手续，中筑天佑公司态度强硬，明确说明不对***有任何解聘补偿，有事去法院起诉，并要求人事部门对***的所有证件进行扣押。2017年11月27日中筑天佑公司已拒绝为***提供工作餐。

中筑天佑公司辩称：对于第一项诉讼请求，***主张中筑天佑公司于2017年11月24日将其解聘辞退不符合事实，中筑天佑公司没有在2017年11月24日正式与其解除劳动合同，而且中筑天佑公司一直按时核算***工资并为其缴纳社保。2017年11月27日，中筑天佑公司给***下发公司调岗的文件，2018年1月17日通知其到岗上班。对于第二项诉讼请求，中筑天佑公司已经正常核算***2017年11月工资和相关补助，并且为其按时缴纳了11月、12月社保。因为***开始缺勤旷工，且存在无合理解释欠中筑天佑公司项目备用金未还，以及给中筑天佑公司项目造成损失等情况，依据员工手册第5章第5点规定旷工期间工资不予发放，以及双方签订的劳动合同中规定员工造成损失的，公司有权从工资中扣除。因此，中筑天佑公司有权将上述费用从工资中扣留，待双方结清。对于第三项诉讼请求，一级注册建造师是***的上岗证书，是担任相应职位的基本条件，如果没有该证书，***根本没有资格担任该项目的项目经理。因此在劳动合同中也已经考虑了该项内容，并约定了岗位工资，而且中筑天佑公司已经实际支付了相应工资，不存在再次专门发放建造师补助的情形，也不会对该项目进行二次补助。其次，中筑天佑公司会基于项目效益和员工表现情况发放随机性福利，并非固定福利，会依据公司经营情况进行调整。再次，***拿未经审批通过的报销单，而且该报销单铅笔书写内容不属实，中筑天佑公司对此不认可。对于第四、五项诉讼请求，中筑天佑公司并未与***正式解除劳动关系，根本不存在支付代通知金和违法辞退赔偿金的情况，而且根据法律规定，代通知金跟违法解除劳动关系赔偿金是相互冲突的。事实上，在2017年11月24日，中筑天佑公司人员仍积极与***协商，但双方并未达成一致意见，中筑天佑公司研究后计划对其调岗安排，定于2017年11月27日下发调岗通知。2017年11月28日中筑天佑公司与***当面进行沟通劝导，但***言词过激，双方发生矛盾。之后，中筑天佑公司多次通过短信、微信、邮箱和特快专递等方式向***发送到岗通知，***均未理睬。针对第六、七项诉讼请求，中筑天佑公司对此不认可，根据以下的规定，1、双方劳动合同第7条明确约定执行标准工时，项目上可以实行轮休；2、劳动合同第22.3条，甲方有权要求乙方进行安全签到，该安全签到不产生劳动工作不视为考勤记录，仅作为相关安全制度参考；3、安全签到是项目经理也是当时***负责的；4、员工手册对施工假有明确规定，施工假实行项目就地、灵活安排方式，正常情况要求当月倒休完，不予累计。如特殊情况，应该由项目经理上报由公司审批后可以适当调整休假方式，但公司从未收到项目经理任何请示文件，也没有批准任何项目经理加班的文件。所以中筑天佑公司认为***作为项目经理已经安排轮休也没有进行任何加班申报，不存在任何加班情况。而且基于工程项目的具体情况，为了方便项目人员，公司为项目人员提供食宿福利，项目人员即使休息时间，公司仍为其提供食宿福利，这种工作环境和生活环境交叉的情况不能将待在项目工地的时间就视为加班，所以***声称自己没有休假、不休息，无事实依据，无法成立。

本院经审理认定事实如下：2015年4月7日，***入职中筑天佑公司，任职项目经理。2017年11月27日***申诉至北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委），要求：1.中筑天佑公司为***出具离职证明；2.中筑天佑公司支付***2017年11月1日至2017年11月24日工资11 000元、通讯补助费100元；3.中筑天佑公司支付***2017年10月1日至2017年10月24日建造师补助4000元；4.中筑天佑公司支付***未提前30天通知解除合同代通知补偿金17 891.6元；5.中筑天佑公司支付***违法辞退赔偿金107 349.6元；6.中筑天佑公司支付***2016年7月1日至2017年11月24日休息日加班工资164 520元；7.中筑天佑公司支付***2016年7月1日至2017年11月24日法定节假日加班工资49 356元；8.中筑天佑公司支付***全部金额及办理保险关系转移手续。2018年2月8日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2018]第0445号裁决书，裁决：1.中筑天佑公司支付***2017年11月1日至2017年11月24日期间工资9700元；2.驳回***的其他仲裁请求。***对大兴仲裁委的裁决不服，诉至本院。

在庭审中，***提交以下证据：

1.证明、解聘移交单、合同变更备案表、变更协议书，证明中筑天佑公司违法辞退***，合同变更备案表和变更协议书原件在中筑天佑公司有一份，发包方一份，大兴区建设工程招标投标办公室有一份。中筑天佑公司认可该证据的真实性，不认可证明目的；

2.费用报销单和相应票据，证明中筑天佑公司应支付***建造师补助4000元。中筑天佑公司认可该证据的真实性，对费用报销单上的铅笔字书写的内容不认可，证明目的不认可；

3.个人所得税纳税清单，证明***每月应发工资数额，其中2017年1月份额外发44 000元是2016年年终奖，***称其月工资数额是申报收入额加上每月2000元建造师补助。中筑天佑公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。

中筑天佑公司提交以下证据：录音及文字整理材料，系2017年11月21日***与中筑天佑公司代理人张枝花谈话录音，以及2017年11月28日***与张枝花、中筑天佑公司人事员工郭春玉之间的谈话录音，证明双方没有解除劳动关系，尚在协商阶段，中筑天佑公司安排对***调岗。***对证据的真实性、证明目的均不认可。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。

关于2017年11月1日至2017年11月24日期间工资，中筑天佑公司认可未给***发放上述期间工资，故***要求中筑天佑公司支付上述期间工资的诉讼请求，本院予以支持。仲裁裁决数额不低于本院核算数额，中筑天佑公司认可该结果，本院不持异议。关于通讯补助，***未提交证据证明，本院不予支持。

关于建造师补助，***未提交充分证据予以证明，本院不予支持。

关于违法辞退赔偿金。中筑天佑公司以2017年11月24日双方并未正式解除劳动关系进行抗辩，并提交录音予以证明。但2017年11月28日***与张枝花、郭春玉的录音载明：张枝花：“我们考虑继续跟你合作”、“当时提解聘的事由是……”，该记录可以证明在该次谈话之前，中筑天佑公司已提出与***解除劳动关系。且中筑天佑公司在庭审中亦认可2017年11月24日，因项目检查的事情，中筑天佑公司的法定代表人曾在电话中说“如果你什么都不管，就别干了。”***提交了证明、解聘移交单及合同变更备案表等证据证明其于2017年11月24日被辞退。证明载明：“中筑天佑公司于2017年11月24日正式通知……，项目经理***正式解聘”；解聘移交表落款时间为2017年11月25日，上述两份证据上均有中筑天佑公司安全经理张永跃签字。另，合同变更备案表明确载明“原项目经理***因与公司解除劳动合同关系，无法继续担任本项目项目经理”，日期为2017年11月29日。因此，综合双方提交的证据及在庭审中的陈述，可以认定中筑天佑公司于2017年11月24日与***解除劳动关系。因中筑天佑公司未提交充分证据证明其与***解除劳动关系合法的依据，构成违法解除，应支付***违法解除劳动关系赔偿金。具体数额以本院核算为准。

关于未提前30天通知解除合同代通知补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故***要求中筑天佑公司为其出具离职证明的诉讼请求，本院予以支持。

关于2016年7月1日至2017年11月24日休息日加班工资及法定节假日加班工资，劳动者对存在加班事实负有举证责任，***未提交证据予以证明，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、中筑天佑建筑工程（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内为***出具离职证明；

二、中筑天佑建筑工程（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2017年11月1日至2017年11月24日期间工资9700元；

三、中筑天佑建筑工程（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动关系赔偿金93 775.02元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由中筑天佑建筑工程（北京）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　　判　　长　　　李慧茁
人 民 陪 审 员　　　吴少明
人 民 陪 审 员　　　何立月

二○一八年十二月十七日

书　　记　　员　　　贯　菲