某某等与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京03民终18376号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月10日出生，汉族，住北京市***。 委托诉讼代理人：***，北京市擎天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨地，北京市擎天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，女，1965年8月5日出生，满族，住北京市***。 委托诉讼代理人：***，北京观邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1959年12月17日出生，满族，住北京市***。 委托诉讼代理人：***，北京观邦律师事务所律师。 原审被告：北京宏福天利市政工程有限公司，住所地北京市***东关二区14号楼2**101室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京观邦律师事务所律师。 原审被告：***，男，1976年11月10日出生，汉族，住北京市***。 上诉人***与上诉人**、***及原审被告北京宏福天利市政工程有限公司（以下简称宏福天利公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，***与**、***因均不服北京市***人民法院（2021）京0116民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判支持***一审诉讼请求；2．本案诉讼费由**、***承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清。1．涉案工程中关于***的地位，与**、***、宏福天利公司、***的关系认定有误。涉案工程系***长哨营满族乡人民政府发包给宏福天利公司，宏福天利公司转包给***，全部由***施工建设完成，**、***作为中间人身份参与该项目，但不参与实际施工。**、***与宏福天利公司签订的建筑工程内部承包经营合同对***不发生法律效力，只是明确约定了宏福天利公司的管理费等问题。2．涉案工程的实际施工工程范围和工程造价认定有误。涉案工程分为四部分，***实际施工范围为协议内三项及协议外增项，浆砌石防护坝勾缝工程是新增项目，一审法院未认定存在错误。3．2021年4月26日**出具的“欠条”以及***出具的“说明”的效力认定有误。**出具的“欠条”与***出具的“说明”的行为，是双方庭外和解时互相提出的条件和承诺，应当综合对待，因**将欠条收回，***出具的说明就无法被视为其真实意思表示，二者同时失效。4．**提交的录音证据是节选的，不能完整体现全部事实。一审中，**提交多份录音作为证据，但该录音是经过节选和编辑的，不能完整体现出双方谈话内容，一审法院予以认定与事实不符，存在错误。二、一审法院法律适用错误。本案中，***是涉案工程唯一实际施工人，一审法院虽认定宏福天利公司与***签订的协议书无效，但***作为实际施工人，建设完成的工程质量合格，通过验收，已经实际履行了协议书的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条，无论是从实际履行还是从最后签订合同来看，都应按照签订的协议书来确定承包人与施工人，应按照竣工验收的工程量及项目中标价的标准，结合***实际施工范围计算折价补偿，而不应按照**单方主张的400万元计算工程价款。 **、***辩称：不同意***的上诉请求。 宏福天利公司述称：不同意***的上诉请求。 ***述称：同意一审判决。 **、***上诉请求：1．撤销一审判决第一项，发回重审或改判驳回***一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院对于***实际施工工程范围及工程造价中的协议内减项、协议外增项这两部分认定的金额错误没有事实依据。1．一审法院对***实际施工工程范围及工程造价中的“协议内减项”金额认定错误。一审中，双方的分歧是对于协议内减项应扣除多少钱，根据《国家农业综合开发土地治理项目工程量及投资明细表》，田间路工程工作完成量为0，***一审中也承认此项工程没有做，所有对田间路工程的相应工程款要进行协议内减项。协议内减项金额实际上是50万元，**、***转包工程协议价为400万元，减去协议内减项金额50万元，实际发生的工程价款为350万元，***承认收到350万元，**已经全部支付了转包协议内的款项，无需再支付。2．一审法院对***实际施工工程范围及工程造价中的“协议外增项金额”认定错误。双方对协议外增项金额争议集中在“栽植北京杨工程项目”款项。栽植北京杨工程项目**并未转包给***，该项目是由**进行施工的项目，***金负责提供机械和零星劳务，一审法院认定事实错误。栽植**工程**共支付67．3904万元，其中38万元是支付给***的，已经如期足额支付了***所花费的人工和机械费用。***提供的由宏福天利公司和第三方监理公司**确认的《国家农业综合开发土地治理项目工程量及投资明细表》中，栽植北京杨项目最终竣工后，投资方结算额是128万余元，除去给宏福天利公司管理费6%及后来因树木质量不符被结算时财政审减扣除11．4万元，结算拿到**受理月109万元左右，在**已经为此项目支付了673904元的情况下一审法院判决**继续向***支付574282．42元机械费，673904元加上574282．42元的总额为1248186万元，已经超出了**在此项目上的收入。二、一审法院对“***已收到工程价款数额”认定错误。138万元的支付时间为自2017年7月13日至2021年2月8日期间，正是案涉工程进行的时间。**与***除案涉工程之外并无其他业务往来，至于***所说此138万元是其他业务款项，但并无提交任何证据佐证。此138万元中有一笔2021年2月8日通过浦发银行转账的50万元，是**委托于某向***支付的，在银行转账单的“附言”中明确了转账用途是“长哨营石桌沟工程尾款50万元”，一审法院认定此138万元与本案无关联属于严重与事实不符。此50万元本身就是**为息事宁人额外支付给***的，其中有15万元是支付给施工当地村委会的管理费用，该费用在**与***转包口头协议中是约定由***承担的，但是后来***拒绝支付，并就工程款结算问题与**反复争吵，**最终妥协不仅承担了管理费，还额外支付35万元，两项合计50万元。 ***辩称：不同意**、***的上诉请求。 宏福天利公司述称：同意**、***的上诉请求。 ***述称：同意一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1．**、***、宏福天利公司、***共同支付***工程价款共计4390397元；2．案件受理费由***、**、***负担。 一审法院经审理查明： 一、涉案工程中当事人的地位及关系 宏福天利公司向法院提交涉案工程中标通知书、施工总承包合同、建筑工程内部承包经营合同，证明涉案工程发包方为北京市***长哨营满族乡人民政府、总包方为宏福天利公司，宏福天利公司以内部承包形式发包给***、**进行施工，未向***进行发包。**向法院提交授权委托书、建筑工程内部承包经营合同、***签字说明，证明涉案工程系**经宏福天利公司授权洽谈办理，宏福天利公司以内部承包经营形式发包给***和**，**又将该工程中一部分以口头形式发包给***，***与宏福天利公司不存在承包关系。 ***向法院提交宏福天利公司与***于2017年12月1日签订的协议书，证明涉案全部工程系***施工，工程价款应给付***，全部工程于2020年12月24日竣工验收。 法院结合双方提供的中标通知书、施工总承包合同、建筑工程内部承包经营合同、***签字说明、***提交的工程价款支付收条、**提交的其与***谈话录音，可以认定涉案工程发包方为北京市***长哨营满族乡人民政府、总包方为宏福天利公司，**、***借用宏福天利公司名义参与工程投标，宏福天利公司按比例收取管理费后将发包方支付的工程价款打入**、***提供的账户内。后**、***与***口头协商将涉案工程中除栽植**防护林、平整土地和草籽绿化工程外的其他涉案工程全部转包给实际施工人***施工，转包工程价款为400万元，***实际收到涉案工程的工程价款350万元。 二、***实际施工工程范围及工程造价 法院结合宏福天利公司提交的施工总承包合同和***提交的国家农业综合开发土地治理项目工程量及投资明细表，法院将施工总承包合同中梯田整修归入干砌石墙**、将混凝土农用机耕路归入田间路**、将栽植**防护林、平整土地、草籽绿化归入栽植北京杨**。根据***于2021年4月26日签字的说明，法院认定***与**、***口头协议约定施工工程范围包括浆砌石防护坝、干砌石墙、田间路，之外的工程系协议外增项。 1．协议内减项 ***认可发包方未将其已经垫层的田间路计入工程价款，**、***、宏福天利公司均称***未参与田间路的施工，故该部分工程价款应按比例扣减，经核算，应自400万元工程价款中扣减396029．63元。因双方均认可**、***已经支付***共计350万元，尚欠50万元工程价款未给付，在扣减396029．63元未完工项目后，**、***应在协议内支付***工程价款103970．37元。 2．协议外增项 该部分分为两部分，一部分系***在**提交的录音中所称浆砌石防护坝勾缝工程，另一部分为栽植北京杨时垫付机械费。关于勾缝工程，因***未能提供证据证明勾缝工程系协议外增项，故法院对该笔增项款不予采信。关于栽植北京杨时垫付机械费，***虽在2021年4月26日说明中仅认可其转包工程仅包含浆砌石防护坝、干砌石墙、田间路，但在**提交的2021年4月26日其与***谈话录音中，双方均认可***在栽植北京杨期间除**已经支付给***栽植北京杨人工费外，***亦提供机械设备挖坑栽植北京杨。结合***提供的由**书写的记账单照片复印件中载明的**方支出的***和人工费共计32万元、***提供的2019年10月30日石桌沟工程项目记工单中载明的2018年4月至2019年10月26日挖树坑机械费3次挖坑栽树机械台班费和外租钩机共计240618．5元，以及**、***提供的谈话录音中***陈述其已支出栽树挖坑机械费20余万元。其中就**参与栽植北京杨的投入32万元的问题，**辩称由其书写的记账单是应***的要求所写，但**未能提供证据证明其抗辩主张，故法院结合**提供其购买草籽、树木和支付人工费的合同、证明和转账凭证计算**投入的191524元，认定**参与栽植北京杨项目投入***和人工费共计32万元。综上，法院综合认定**、***与***就栽植北京杨形成口头补充协议并由双方各自投入资金进行施工，***亦就该补充协议投入机械费。因双方就栽植北京杨项目未约定转包工程价款，根据双方各自记账和记工凭证中各自投资比例，结合***提供的由宏福天利公司和第三方监理公司**确认的国家农业综合开发土地治理项目工程量及投资明细表中栽植北京杨投资明细及最终竣工后完成投资百分比，在实际扣减管理费后，经核算应由**、***在收到发包方给付该项目工程价款后给付***栽植北京杨机械费574282．42元。 3．其他项目 因双方均认可***在施工过程中为**、***垫付管理费2万元，且**、***同意返还给***，法院不持异议。 三、***已收到工程价款数额 根据***提供的发包方工程价款支付凭证，***自2017年6月30日至2018年12月28日期间共计收到工程价款共计336．5万元。根据**、***提供的**及案外人于某分别在北京银行、中国银行和浦发银行的银行转账明细，**通过个人银行账户和他人账户自2017年7月13日至2021年2月8日期间共计向***转账138万元。根据***提供的2017年7月20日北京农商银行转账明细，***委托其配偶向**个人账户转账30万元。为此，**、***认为***收到的工程价款超过其双方口头约定的400万元总工程价款，而***、**、***对对方提供的138万元和30万元的转账明细与涉案工程的关联性均不予认可。为此，法院根据***向**出具的书面说明及其谈话录音，确定截至2021年4月26日，***收到工程价款共计350万元。 四、建筑工程内部承包经营合同、口头转包协议及其补充协议、2017年12月1日宏福天利公司与***签订的协议书的合同效力 **、***以宏福天利公司名义与***于2017年12月1日签订《协议书》，以及**、***与***口头达成的转包协议及其补充协议，将部分涉案工程转包给***个人，而自然人不具有涉案建设工程施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。综上，建筑工程内部承包经营合同、口头转包协议及其补充协议、2017年12月1日宏福天利公司与***签订的协议书均无效。 五、2021年4月26日**向***出具的欠条效力 结合**提供的其与***谈话及电话录音，以及**将欠条原件收回的行为，法院认定双方系庭外和解时达成的附条件债务，而实际***未能满足**提出的条件，故该欠条的法律效力法院不予采信，120万元债务亦不属于双方就工程价款的最终结算金额。 一审法院认定：2017年5月4日**、***借用宏福天利公司的资质中标北京市***长哨营满族乡人民政府发包的石桌沟小流域综合治理建设项目。发包方与宏福天利公司签订施工总承包合同，约定工程地点位于北京市***长哨营满族乡，工程内容为梯田整修、浆砌石防护坝、混凝土农用机耕路、栽植**防护林、平整土地、草籽绿化等图纸范围内的全部内容，开工和竣工日期分别为2017年5月15日至同年11月11日。合同采用固定单价形式，签约合同价为8945120．13元，承包人项目经理为***。2017年5月2日，宏福天利公司授权**以其公司名义办理涉案工程的合同谈判、签订以及办理工程结算等相关事宜。2017年5月20日，宏福天利公司与**、***签订该项目建筑工程内部承包经营合同，约定宏福天利公司将涉案工程承包给**和***，承包方式包括包工、包料、包安全、包质量、***施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏，宏福天利公司在建设方支付的每笔工程款到账后按开票金额的6%扣除承包费（管理费），并向建设方出具正式发票，扣除管理费后的工程款打入**、***提供的账户内。**、***将涉案工程中除栽植北京杨的项目口头转包给***施工，***作为实际施工人，根据***提供的由宏福天利公司与监理公司**、签字确认的工程量及投资明细表，***具体施工的梯田整修、浆砌石防护坝已完工，混凝土农用机耕路完成工程量的0%，亦未计算工程价款，由**、***和***多次共同栽植**防护林、平整土地、草籽绿化完成工程量的100%，发包方共计向总包方宏福天利公司支付工程价款为8250316元，宏福天利公司在扣减管理费后，实际向**、***共计支付工程价款7755297元。截至2021年4月26日，***收到工程价款共计350万元，***与**、***就双方达成的口头协议及其补充协议中减项和增项工程价款未能达成一致。***作为项目工程价款收支被委托人，代表**、***进行工程价款收支未参与施工，故其无需向***给付工程价款。**、***作为转包方，应向实际施工人***给付已完工工程价款，宏福天利公司出借资质并与***签订转包合同，应就其转包行为所造成的损失承担连带给付责任。因双方各持己见、故未能调解。 综上所述，一审法院对于***要求**、***、宏福天利公司共同给付工程价款的诉讼请求予以支持，具体数额依据上述说理部分；对于***的其他诉讼请求均不予支持。一审法院判决：一、**、***于判决生效后七日内给付***工程价款共计698252．79元；二、北京宏福天利市政工程有限公司就以上工程价款向***承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，***提交6**片，证明***在涉案工程中还承担了为**建设果园附属管护用房的工程，建设管护用房的工程款也在涉案总工程款中，**建该房用了她妹夫的名义，所有工程开支都是**支付，管护用房工程款项是58．5万元，含在138万元之内。**、***、宏福天利公司表示认可真实性，不认可证明目的，照片内容与涉案工程无关，照片里的房屋是***给**的妹夫建造的。***表示与其无关，不了解相关情况，没有意见，***不清楚上述六**片的证明内容。 **、***申请证人于某出庭作证，证明2021年2月8日**委托于某向***支付50万元工程款，于某按照**写的备注内容向***尾号72608的银行卡支付50万元。**、***、宏福天利公司表示认可证人证言。***表示不认可证人证言，其虽认可转款50万元的事实，但是附言内容是**、于某的个人行为，双方并未进行工程结算，支付50万元款项的备注是于某的个人行为。***表示与其无关，不了解相关情况，没有意见，***也不认识于某，不清楚上述证人证言的情况。 **、***提交：1．于某向***转账的情况说明，证明一审法院认定**通过个人及于某账户向***转账的138万元于本案无关联系；2．2018年4月13日至5月3日第二次补栽北京杨时***的工程报价单，3．2018年11月1日至11月18日第三次补栽北京杨时***的工程报价单，证明整个栽植北京杨项目一共三次，第一次按照工程量全部完成，第二次、第三次是零星补载，一审法院判决**支付***机械费574282．42元没有事实依据；4．发包方出具的结算单，证明栽植北京杨项目被审减1．14万元；5．***长哨营满族乡石桌沟小流域综合治理建设项目**种植挖掘机台班费审核报告和审核依据，证明***用**垫付的工程款购买了挖土机，栽种**共使用挖土机122台班，合计机械费用12524．52元；6．北京市***财政局关于***长哨营满族乡石桌沟小流域综合治理建设项目预算审核报告、预算书材料，证明财政预算对栽种**项目审定的机械费用仅为46291元，在实际实施中即便存在一定偏差，也不至于达到一审法院所判决的574282．42元。***表示：对证据1，真实性认可，关联性、证明目的不认可，该50万元是用***建设**果园附属管护用房的费用，与涉案工程无关，并且案外建设的果园附属管护用房位置也在石桌沟，***提交的六**片的楼房也是该工程，***从未认可该笔款项是涉案工程款项，**与于某是亲戚关系，于某不了解施工情况，其证言对本案没有证明力；对证据2、3，证明目的不认可，不属于二审新证据，这两份报价单是双方协商补栽北京**的开支对账草稿，只是栽植北京杨项目的一部分工程施工费用，而不是工程花费的全部费用；对证据4，真实性认可，关联性、证明目的不认可，该表说明***实际完成栽种北京杨的工作，该表没有标注日期，无法断定形成时间，且缺乏文明施工奖、规费等内容，无法体现**收款等情况；对证据5，真实性、关联性及证明目的均不认可，该报告是一审判决后**自行委托第三方审核出具的，并非双方共同委托出，***对其结论不予认可；对证据6，对真实性认可，证明目的不认可，该报告生成时间是2016年9月，是涉案工程施工前的预算，不能体现***实际支出，施工费数额应以最终审核为准。宏福天利公司表示认可上述全部证据，意见与**、***一致。***表示，以上证据均与***无关，不了解相关情况，没有意见。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据各方提交的证据及查明的事实，涉案工程的发包方为北京市***长哨营满族乡人民政府、总包方为宏福天利公司，宏福天利公司以内部承包形式发包给***、**，**又将该工程中一部分以口头形式发包给***，***与宏福天利公司不存在承包关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。综上，涉案工程的内部承包经营合同、口头转包协议等相关协议均属无效。 关于当事人争议的2021年4月26日欠条的效力问题，根据查明的事实，**在双方庭外和解过程中出具向***出具上述欠条，后将该欠条原件收回。结合**提供的其与***谈话及电话录音等证据，该欠条内容系双方磋商庭外和解时达成的附条件债务，鉴于**收回了欠条，相关债权债务关系已不存在。***主张**出具欠条与***出具说明的行为是双方庭外和解时互相提出的条件和承诺，但未提交证据予以证明，其据此主张的**欠付其120万元款项，缺乏依据，本院不予采纳。 关于协议内减项、协议外增项的款项金额。根据宏福天利公司与监理公司**、签字确认的工程量及投资明细表，***具体施工的梯田整修、浆砌石防护坝已完工，混凝土农用机耕路完成工程量的0%，亦未计算工程价款，由**、***和***多次共同栽植**防护林、平整土地、草籽绿化完成工程量的100%。根据查明的事实，因田间路相关工程没有施工进度，结合该施工计划投资占协议内已实际施工部分计划投资比例，应自双方口头约定的400万元工程价款范围内扣减396029．63元。鉴于双方均认可**、***已经支付***共计350万元，尚欠50万元工程价款未给付，在扣减396029．63元未完工项目后，**、***应在协议内支付***工程价款103970．37元。根据在案证据，可以认定***提供机械设备挖坑栽植北京杨花费240618．5元，**支付了栽植北京杨人工费、***32万元。栽植北京杨工程不属于双方口头约定的转包内容，一审法院认定**、***与***就栽植北京杨形成口头补充协议并由双方各自投入资金进行施工，并无不当。双方未就栽植北京杨项目明确约定转包价款，一审法院根据双方各自记账和记工凭证中各自投资比例，结合***提供的由宏福天利公司和第三方监理公司**确认的国家农业综合开发土地治理项目工程量及投资明细表中栽植北京杨投资明细及最终竣工后完成投资百分比，在实际扣减管理费后，由**、***在收到发包方给付该项目工程价款后给付***栽植北京杨的相应价款574282．42元，亦无明显不当。***未能提供证据证明勾缝工程系协议外增项，本院对其主张的该笔增项款不予支持。**、***同意返还给***其垫付管理费2万元，一审法院予以确认，本院亦不持异议。***与**、***提交的证据材料均不足以证明各自的上诉主张，其上诉主张均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，***与**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52706元，由***负担41923元（已交纳）；由**、***负担10783元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨　夏 审判员　　张　弘 二〇二二年一月二十八日 书记员　　张　立