原告忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部诉被告山西云天环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省五台县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）五民初字第410号

原告忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部，地址：山西省忻州市五台山风景区。

法定代表人郑国华，系该服务部经理。

委托代理人冀振江，山西佳合成律师事务所律师。

委托代理人郑英杰，系该服务部业务经理。

被告山西云天环保工程有限公司，地址：太原高新区。

法定代表人周凌云，系该公司经理。

委托代理人梁文丽，山西邦宁律师事务所律师。

委托代理人卫欣，山西邦宁律师事务所律师。

原告忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部（以下简称“台山慧通服务部”）诉被告山西云天环保工程有限公司（“云天工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告台山慧通服务部法定代表人郑国华及委托代理人冀振江、郑英杰，被告云天工程公司委托代理人梁文丽、卫欣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2013年初，五台山风景名胜区农村环境连片整治示范项目办公室将该景区农村环境整治工程项目的管网铺设工程发包给被告，被告作为承包人先将该工程分包给另一单位施工，施工中被告与原分包人解除合同，将剩余工程分包给原告并签订项目分包合同。因合同签订前原分包单位已施工部分工程，故双方约定结算方式是按工程结算价70%，甲方代扣4%税金、3%质保金后支付乙方，并约定工程量达到400万元，甲方开始向乙方支付50%，竣工时甲方支付乙方结算总价的65.1%，剩余2.1%作为质保金，待竣工一年后全部结清。原被告签订项目分包合同后，原告按合同约定义务完全实际履行，并将工程验收合格交付被告，但被告未履行付款义务。2015年春节前因民工讨薪围堵原告办公室，原告被迫与被告达成让利协议，但因被告未履行而落空。因五台审计局对该工程的审计结果即结算价为1041.76万元，根据双方约定按结算价70%，即被告应付原告工程款7292320元，扣除税款291692.80元、已付工程款750000元、材料款786200元，实际尚欠原告工程款5464426.60元（其中含质保金218769.60元）原告要求被告支付尚欠工程款5464426.60元及从2013年9月1日工程竣工交付日开始按中国人民银行同期贷款利率6%计算至2015年6月1日已欠工程款一年九个月（利息550790.98元）、欠质保金九个月（利息9844.63元）的逾期付款利息560638.61元，并要求被告支付从2015年6月1日后的利息。

被告辩称：五台审计局审核认定五台山农村环境连片整治示范项目工程造价为1041.76万元，是连片整治办与被告之间的结算标准，并非原被告之间的结算，该工程的勘察设计、主材及部分辅材全部是被告承担，原告仅是收取包括人工费、机械费及少部分辅材在内的工程款。原被告签合同前，该项目工程由金峰工程公司施工，在原告进场前金峰工程公司于2013年4月至7月已完成了大部分工程，原告完成的是小部分工程，并在2013年8月竣工，因此原告要求将全部工程项目纳入其名下缺乏事实依据。2015年1月双方的结算协议已确认欠款为360万元，具有法律效力。关于利息，因建设方连片整治办未能及时履行付款义务，原被告双方也无迟延履行支付违约金或利息的约定，故原告主张的利息不应支持。另原告在后期质保期内的后续服务工程、井盖更换等项目在建设单位和被告多次要求下不能及时完成，被告还让第三方代原告完成并支付了费用，该费用也应由原告承担。

经审理查明，2013年初被告云天工程公司承包了五台山风景名胜区农村环境连片整治示范项目办公室负责实施的五台山农村环境连片整治示范项目工程。被告云天工程公司是山西省聚力环保集团有限公司（以下简称“聚力环保公司”）的全资子公司。2013年4月7日被告云天工程公司以聚力环保公司的名义与山西金峰建设工程有限公司（简称“金峰工程公司”）签订了工程承揽框架协议书，将其承包的五台山农村环境连片整治示范项目发包于金峰工程公司，工程内容为五台山农村连片整治雨污水管网及土建附属工程，其中包括主体管网以及附属配套的土建工程、材料、生态绿化、临时道路等。工程概算总价为1500万元。协议签订后，金峰工程公司便组织进行施工，部分工程完工后，因金峰工程公司进度慢双方产生纠纷，2013年7月被告与金峰工程公司签订了解除施工协议。

2013年7月16日原被告双方就金峰工程公司承揽被告的上述工程未完工部分签订了项目承包合同，约定甲方（云天工程公司）将五台山风景区农村环境连片整治的管网铺设工程交由乙方（台山慧通服务部）施工，由乙方组织完成施工，材料组织应经甲方同意。合同第三条还约定：合同总价及付款方式：1、工程量计算依据为（1）甲方提供的工程设计图纸为主要内容；（2）图纸内容以外经业主、监理及甲方签证的实际工程量；2、结算方式：按工程结算价的70%，甲方代扣4%的税金，3%质保金后支付乙方；3、付款方式：按工程进度付款，当工程量达到400万，甲方开始向乙方支付50%进度款，工程竣工时，甲方支付乙方结算总价的65.1%，剩余结算总价2.1%作为质保金，待工程竣工一年后全部付清。合同签订后，原告组织进行施工，被告方委派夏晓锋为甲方现场管理代表，代表甲方进行现场施工管理和监督，负责隐蔽工程的验收签证。2013年8月该工程全部竣工。被告云天工程公司编制出工程结算书，总造价1417.32万元，五台山景区农村环境连片整治示范项目办委托山西同兴工程造价咨询事务所（有限公司）对该工程的结算情况进行了审核，审核认定该工程结算造价为1089.34万元，2014年1月25日五台县审计局又对上述结算情况进行了审计，认定实际工程造价共计1041.76万元，并出具了五审投报（2014）13号审计报告。2015年6月9日在建设单位五台山景区农村环境连片整治示范项目工作领导组、施工单位云天工程公司及监理单位山西安宇建设监理有限公司的参加下对上述已竣工的工程组织进行了验收，施工单位夏晓锋也参加了验收，2015年6月10日对上述工程进行移交，并在验收结论一栏标注为合格。

2015年1月5日，以云天工程公司为甲方与乙方台山慧通服务部就上述工程签订结算协议一份，约定：结算总金额为360万元（不含税），含税价为374.4万元；付款日期：2015年1月20日付100万元，2015年1月30日前付150万元，余款2015年春节后全部付清，否则此合同无效。该协议签订后被告未能履行付款义务。原告以该附条件的让利协议是在春节前因民工讨薪遭围堵而被迫与被告所签，该协议未按期履行，按约定为无效协议，遂诉至本院，要求被告支付工程款5464426.60元及逾期付款利息。

审理中，原告主张按合同约定被告应按工程结算价（审计价）1041.76万元的70%支付原告工程款，即被告应支付原告含税结算价7292320元，按结算价扣除4%的税金，即被告代扣税金后需支付原告工程价款7000627.20元，因在施工过程中被告已支付原告75万元工程进度款并提供了78.62万元的材料，核减后，被告还应支付原告工程款5464426.60元（其中包括竣工后应付工程价款5245657元及竣工后一年期满应付质保金218769.60元）。被告对原告核减的上述工程进度款和材料款未提出反驳意见。针对原告的上述主张，被告辩解称，整个工程审计价为1041.76万元，是金峰工程公司完成项目多，从2013年4月至7月底已完成了连片工程十二个项目中的南岸沟、友谊巷（包括友谊巷河道上游、下游）、圆照寺、罗睺寺、明清街、新增龙泉寺水厕所、新增甘露寺等八个项目的全部工程及东庄、小车沟至鑫运泽宾馆两个项目的大部分工程，而原告进场后共完成的仅为杨柏峪、新坊、菩萨顶至五爷庙、新增大车沟四个项目及东庄、小车沟至鑫运泽宾馆两个项目的小部分工程。原告方认为不能按施工时间来确定工程量的大小，被告自行编造的工程量表属无效证据，不予认可，合同所指的应付原告方工程结算价的70%指的是工程总价包括金峰工程公司所做工程在内的70%，并非除金峰工程公司所做工程外的70%。

另本案在审理中，本院依据原告方的调查取证申请依法对被告方在该工程项目的项目负责人之一夏晓锋（毕业于太原理工大学、本案所涉工程被告方的项目负责人）进行了调查，夏晓锋称：整个工程金峰工程公司完成得少，原告方完成的多，原被告双方签订的合同中第三条关于结算方式的约定，按工程结算价的70%，指的是金峰工程公司与原告共同完成的总工程量的70%，即审计最终结算1041.76万元的70%应支付原告方。而且夏晓锋还在原告方提交的载有原告方名称并列有本案所涉及工程名称数量、单价、金额等的施工清单明细表上签字确认“工程量属实”，该表中载明“主管DN300波纹管3894.9米、主管DN500波纹管1615.4米、支管DN300波纹管516米、支管DN500波纹管9米、玻璃钢检查井9座、化粪池4座、窖井盖79套”。就上述调查笔录庭审质证时被告方代理人称：刚才夏晓锋电话里回答仅是确认了工程量，对应付工程款未作出肯定的表示。开庭后，夏晓锋向本院寄来证明材料一份，主要内容为，当时法院调查时，我未来得急给我公司的律师打电话，法院问得很详细，我一一做了回答，因穿插询问导致我回答的答案混乱，在仓促之中我只看了我的名字有误，修改后就直接签字按手印了，要求重新作证。夏晓锋在后来的庭审中称，关于70%是慧通公司完成的工程的70%，不包括金峰公司的。一年的质保期内出现了一些质量问题，我方已垫付资金。原告方认为夏晓锋在法院最初调查时所说的事实是真实的，而且其推反原先所陈述事实的证明明确写明是与律师沟通过才出具的，后来这份证明属伪证。

关于被告主张质保期内被告方还出资进行过维修，但审理中一直未能提交支出费用情况。

关于金峰工程公司与原告方完成的上述工程项目的工程量，被告方提供的统计表载明全部工程中，主管网DN300为3935.1，其中一工队金峰工程公司2209.7、二工队慧通工程公司1725.4；DN500为1631.1，其中一工队金峰工程公司73.3、二工队慧通工程公司1557.4；支管网DN300为331.2，其中一工队金峰工公司76、二工队慧通工程公司286.7；DN500为9，其中一工队金峰工程公司0、二工队慧通工公司公司9；检查井砖混为182，其中一工队金峰工程公司69，二工队慧通工程公司113；玻璃钢为9，其中一工队金峰工程公司0、二工队慧通工程公司9；暗井砖混为12，其中一工队金峰工程公司2、二工队慧通工程公司10；井盖、铸铁为81，其中一工队金峰工程公司3、二工队慧通工程公司78；混凝土为109，其中一工队66、二工队43；化粪池为4，其中一工队1、二工队3；草皮9051.7，其中一工队3436、二工队5615.7；其他钢管12，一工队0、二工队12。2015年6月9日上述工程项目竣工验收意见中载明,项目工程完成情况:①东庄饮用水源地保护1眼井、围网188.4米、设置界标、宣传牌各1个；②五台山中心区污水处理厂配套管网工程，在6个自然村庄铺设DN300污水管网4410.9米、DN500污水管网1624.4米、检查井203座、化粪池4个、铺草坪9051.7平方米。

庭审中，原告提交五台山风景名胜区农村环境连片整治示范项目办公室出具的情况说明一份，载明：我办2013年实施的五台山风景名胜区农村环境连片整治示范项目污水管网工程，由山西云天环保公司中标施工，期间云天环保公司第一工队由于景区工期紧、任务重的特殊情况，完成少部分工程后退出施工。随后云天公司组织第二施工队将剩余工程于2013年8月底圆满完成，并同时交付使用。

关于上述工程项目办支付被告方的付款进度情况，该项目办出具证明载明：2013年7月1日付款150万元，8月22日付款300万元，9月26日付款50万元，10月5日付款80万元，10月9日付款15万元，10月17日付款200万元，2014年1月28日付款200万元，合计已付款995万元。

另查明，税务部门对建筑业的核定利润率为10-20%，而市政工程行业的利润率一般在15-25%。

审理中，本院根据原告提出的诉讼保全申请，依法下达民事裁定书，冻结被告云天工程公司在五台山风景名胜区农村环境连片整治示范项目办公室应得收入款90万元。

本院认为，被告在与金峰工程公司签订工程承揽框架协议后，因金峰工程公司施工进度慢，双方解除了该承揽协议，该工程还有部分工程项目未完成，被告为了尽快完成施工任务，与原告签订了项目承包合同，该合同的结算方式约定按结算价的70%支付。原告认为该70%指的是总工程结算价，包括金峰工程公司所完成少部分工程量在内的结算价的70%，而被告方则认为该70%指的是原告单独完成金峰工程公司未完成部分的工程结算价的70%。关于工程量完成情况，原告方提供了由建设单位出具的工程项目竣工验收意见中项目工程完成情况及在审理中被告方工程项目负责人夏晓锋在原告方提供的施工明细表签字确认“工程量属实”的工程量完成情况，被告方单方提供整个项目工程完成工程量明细，第一工队（指金峰工程公司）、第二工队（指原告方）完成工程情况。综合对比，被告认为原告完成工程量少，金峰工程公司完成工程量多的主张并不能成立。关于夏晓锋的证人证言，因夏晓锋为该项目的负责人，在最初的证言中称整个工程金峰工程公司完成得少，原告方完成得多，双方合同约定按结算价的70%是指金峰工程公司与原告共同完成的总工程量的70|%，即审计结果1041.76万元的70%应支付原告方，结合夏晓锋的职业、职务、学历等，以及其认为当时作证未征求公司律师意见的辩解要求否认原证言的主张不能成立，故夏晓锋最初所陈述的上述有关案件的事实本院应依法予以采纳。退一步讲，结合相关行业标准，税务部门对建筑业的核定利润率为10-20%，市政工程行业的利润率一般在15-25%，如果原告方将自己单独完成的工程量的结算价的30%由被告收取，原告承揽该工程则无法获取利润。而且，五台山风景名胜区农村环境连片整治示范项目办公室出具的情况说明也证明被告完成少部分工程后就退出了施工。综上，原告认为双方合同约定结算价的70%应包括金峰工程公司所完成的工程量的主张应予支持。关于2015年1月5日原被告双方签订的结算协议，因该协议约定的条款为附条件生效的协议，因被告方未按该协议所附条件履行，故该协议无效。关于被告主张在工程质保期内被告方垫资进行过维修，应从工程款中予以扣除，但被告一直未提供相关证据予以佐证，故该辩解不能成立。关于逾期支付工程款利息，因五台山风景名胜区农村环境连片整治示范项目办公室出具的情况说明也证明该工程于2013年8月底圆满完成，并同时交付使用，双方合同约定，工程竣工时除质保金外，其余工程款全部付清，质保金在工程竣工一年后付清，故原告主张的要求被告支付逾期付款利息于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告山西云天环保工程有限公司一次性支付尚欠原告忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部工程款5464426.60元。

二、被告山西云天环保工程有限公司一次性支付尚欠原告忻州五台山风景名胜区慧通工程机械服务部逾期支付工程款利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2013年9月1日起按本金5245657元核定，从2014年9月1日起按5464426.60元核定，计算至付清之日止。

判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53975元，诉讼保全申请费5000元，由被告山西云天环保工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。

审判长　　高喜和

审判员　　李少政

审判员　　郝艳君

二〇一七年四月十二日

书记员　　周　康