某某、杭州市燃气集团有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙01民终1427号 上诉人（原审原告）：***，女，1962年7月16日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市燃气集团有限公司，住所地：杭州市西湖区天目山路**。统一社会信用代码：913301007320313047。 法定代表人：**，董事长。 委托代理人：***，浙江金道律师事务所律师。 委托代理人：***，浙江金道律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人杭州市燃气集团有限公司（以下简称燃气公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2008年1月31日，***与燃气公司签订《非全日制劳动合同》1份，约定：***从事管道燃气民用户燃气表抄表工作，平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时，***的劳动报酬按计件工资形式计酬，不低于杭州市非全日制用工小时计酬标准，等等。***于2016年6月6日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委决定不予受理。***遂诉至原审法院，请求：1.确认***、燃气公司之间为全日制用工关系；2.燃气公司为***补缴2006年5月至2016年5月的社会保险（养老保险、医疗保险）；3.燃气公司支付2006年5月至2016年5月的法定节假日加班费共计43998.9元（11×10×133.33×3=43998.9）;4.燃气公司支付2006年5月至2016年5月的未休年休假工资计17999.55元（5×9×133.33×3=17999.55元）。 原审法院认为，***、燃气公司签订有《非全日制劳动合同》，双方系非全日制劳动关系，***要求确认双方为全日制劳动关系，缺乏依据，该院不予支持。关于社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条之规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险、基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险，由个人缴纳基本养老保险费，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。根据该规定，用人单位并无法定义务为非全日制从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险，故该院对补缴社会保险的请求不予支持。关于法定节假日加班工资，2014年6月之前的部分已经超过一年的仲裁时效，该院不予支持，至于2014年7月至2016年5月的部分，因***系非全日制从业人员，工作时间由其自行安排，即使***在法定节假日工作，其亦无证据证明系燃气公司安排***加班，不属于用人单位须支付加班工资的情形，故该院对该部分加班工资的请求亦不予支持。关于年休假工资，带薪年休假制度旨在维护职工休息休假权利，而非全日制用工的法定工作时间较短，已享有更多的休息时间，且根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十二条之规定，非全日制用工不享受职工带薪年休假待遇，故该院对未休年休假工资的请求不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2017年2月28日作出判决：驳回***的诉讼请求。该案免收案件受理费。 宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、***与燃气公司应认定为全日制用工关系，燃气公司应为***补缴社保。1.***平均每日工作超过6小时，每周工作超过30小时。***在燃气公司那从事抄表、催款、安检工作，具体是每天到公司下载数据，到所在区域入户抄表，第二天上传。如缝客户不在家，要及时通知后上门复抄，不仅仅是抄表还要到未缴费住户处张贴催款，督促缴费。一般抄表要百分之九十，催款要百分之九十六才能完成。另外，还有安检工作，每天都是忙忙碌碌的到很晚才能休息。抄检明星考核，一年内连续2次，累计3次在75分下的，非全日制抄检员辞退处理、全日制抄检员年终奖考核。***的工作时间远超4小时，不符合非全日制用工，理应同工同酬。因此，一审法院对于***平均每日工作超过4小时，每周工作时间不超过24小时认定错误。***在杭州西湖区劳动人事争议仲裁2016年6月22日**与燃气公司非全日制一案，***是证人，劳动仲裁宣判非全日制不成立。2.***的劳动报酬按计件工资形式计酬，不符合非全日制用工形式。经一审法院审理认定，***的劳动报酬按件计酬，不符合非全日制用工形式。如仅因为不低于杭州市非全日制用工形式，将不利于保护劳动者的合法权益。比如，工厂与计件工人签订非全日制用工合同，约定劳动报酬按计件工资形式计酬且不低于当地非全日制用工小时计酬标准，计件工人平均每日工作不超过4小时，每周工作时间不超过24小时等，就可以逃避缴纳社保等各项义务，那么各工厂效仿，会造成严重的社会后果，因此，***的劳动报酬按计件工资形式计酬就不符合非全日制用工形式。3.相同岗位，燃气公司有的签的是全日制劳动合同，有的签的是非全日制劳动合同，违反了社会主要核心价值观。相同的岗位，同一个制度，同一种考核方式，燃气公司却和不同的劳动者签的不同的劳动合同，有的劳动者签的是全日制劳动合同，燃气公司为他们缴纳社保，有的却签的是非全日制劳动合同，燃气公司仅给他们发工资，他们干不动后将无任何保障。这不仅不公平也不符合平等、**社会主义核心价值观的。如上所述，***与燃气公司虽签订的是非全日劳动合同，但实际履行是全日制劳动合同，且燃气公司与有的劳动者签订的是全日制劳动合同。所以，***与燃气公司签订的劳动合同应认定为全日制用工关系，燃气公司应为***补缴社保。二、***关于法定节假日加班工资和未休年休假工资没有超过仲裁时效。***至今尚在燃气公司处工作，《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据以上规定，***关于法定节假日加班工资和未休年休假工资请求权没有超过仲裁时效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法院错误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判，支持***一审诉讼请求；2.一、二审费用由燃气公司承担。 被上诉人燃气公司辩称：***是1962年7月16日出生，***与燃气公司在2008年1月签订非全日制劳动合同，从事燃气抄表工作，累计工作时间不超过24小时。在2012年7月16日***达到法定退休年龄。双方不存在全日制劳动关系，***从未提出任何异议，在2012年7月16日之后，因其达到法定退休年龄，双方形成劳务关系，双方自始至终都不存在全日制劳动关系。补交社保的问题，2012年7月16日之前，双方是非全日制劳动关系，单位无需缴纳社保，诉请超过诉讼时效。在2012年7月16日之后，因其达到法定退休年龄，双方形成劳务关系，单位更无需为其缴纳社保，也无法缴纳。关于加班工资的问题，在2012年7月16日前没有加班事实依据，在2012年7月16日之后，因其达到法定退休年龄，2012年7月16日后为劳务关系，不适用加班工资的规定。燃气公司依照约定如数支付劳动报酬。关于年休假的问题，根据法律规定，非全日制用工，不能享受带薪年休假待遇，而且该诉讼请求超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，***提交如下证据材料：2006、2007年度荣誉证书一份，证明***在2006年在燃气公司处工作，并被评为优秀抄表员，***与燃气公司的非全日制劳动关系是从2006年开始的。如果要补偿，要求从2006年开始。对***提交的证据，燃气公司认为：2006年度荣誉证书，一审提交过，真实性有异议，没有姓名，证明对象有异议，就2007年度荣誉证书，虽然有***的名字，但是没有单位加盖的公章，对其真实性有异议，与证明对象之间没有关联性。对***提交的证据，本院认为：2006年度优秀抄表员荣誉证书，***一审中已经提供，不属于二审新证据，且该荣誉证书上并无***名字，不能证明***2006年已经在燃气公司工作，2007年度的荣誉证书为复印件，其并无公司**，该证据真实性无法确定，故对***二审提交的证据本院均不予采信。燃气公司未提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”***与燃气公司2008年1月30日签订的《非全日制劳动合同》的内容系双方真实意思表示，且内容未违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日制劳动合同的规定，双方应当按照合同切实履行。现***以其真实工作时间每日超过四小时、每周超过24小时且工资以计件形式计酬为由而主张双方实际系全日制劳动关系。对此，本院认为，首先，***原审中提供的煤气抄表单的时间系其自行书写，且***从事燃气抄表工作，可自由安排工作时间，该证据尚不足以证明系燃气公司要求其超时工作。其次，关于双方签订的《非全日制劳动合同》中约定以计件形式计酬，该约定亦未违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，该条仅是规定非全日制用工以小时工资计酬为主，并未约定不能以其他方式计酬。据此，***要求确认其与燃气公司之间为全日制用工关系，并无法律及事实依据，原审法院未予支持并无不当。鉴于***系非全日制用工人员，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条的规定，用人单位并无法定义务为非全日制从业人员缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费，故***要求燃气公司为其缴纳养老保险、医疗保险的诉讼请求亦无法律依据。同理，因***系非全日制从业人员，***主张要求燃气公司支付加班工资、未休年休假工资的诉讼请求亦无法律依据，且***的工作时间可自由安排，其并无证据证明燃气公司安排其加班。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　盛　峰 二〇一七年八月四日 书记员　　***