某某、重庆金土地园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘民终419号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住江西省九江市。

委托诉讼代理人：任某，甘肃天旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛某，甘肃天旺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆金土地园林工程有限公司，住所地重庆市江**五宝乡金鸡村三社。

法定代表人：邱某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘某，男，汉族，该公司员工，住重庆市长寿区。

被上诉人（原审被告）：**，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。

法定代表人：樊某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡某，甘肃赛莱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰州新区中霖农林水资源投资开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区南部园区祁连山大道与省道201交汇处向东200米甘肃水务大楼307。

法定代表人：贠某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毛某，甘肃勇盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王某，甘肃勇盛律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人重庆金土地园林工程有限公司（以下简称金土地公司）、被上诉人**（以下简称蒙草公司）、被上诉人兰州新区中霖农林水资源投资开发有限公司（以下简称中霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人任某和葛某、被上诉人金土地公司的委托诉讼代理人刘某、被上诉人蒙草公司的委托诉讼代理人李某和胡某、被上诉人中霖公司的委托诉讼代理人毛某和王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销一审法院（2019）甘01民初647号民事判决，依法改判支持其诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由中霖公司、蒙草公司和金土地公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审法院在未查清案件事实的情况下，错误认定分包工程未进行阶段性验收，不符合实际情况。**一审证据《工程移交通知》明确显示案涉工程已经由中霖公司于2018年11月向兰州新区市政集团绿洲公司移交。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，中霖公司接受**移交工程和使用的行为就是对工程竣工日期和验收的确认。（二）案涉工程价款应为24947167.43元（其中工程款19551888.88元，签证工程价款5395278.55元）。2019年1月31日蒙草公司、监理单位、中霖公司共同确认的《工程款支付证书》中以及蒙草公司与中霖公司2018年11月15日形成的《（预）结算书》中明确显示文曲路、文教路、北斗路三条道路实际完成工程价为19551888.88元。蒙草公司、监理单位和中霖公司对编号为2017-1、2017-2、2017-3、2017-4的四份《工程签证单》进行了确认，蒙草公司还根据四份《工程签证单》项下的工程量，编制了5395278.55元的《工程预算书》，并向中霖公司上报。因此，本案应当支付的工程价款要远大于一审判决认定的9306196元。二、一审判决认定蒙草公司和中霖公司不具备突破合同相对性原则向**承担付款责任并不符合法律规定。（一）一审判决在未认定工程总价款的前提下，认定蒙草公司已经完成了对金土地公司的全部付款义务，无需再向**支付工程款既不符合客观事实。1．案涉工程的价款为24947167.43元，而蒙草公司向金土地公司支付的金额仅为9306196元，明显未完全支付。蒙草公司在取得中霖公司支付的56679300元工程款后拒绝向金土地公司支付。因此，蒙草公司未完全履行付款责任。2．蒙草公司作为违法分包人亦应当就未付工程款承担连带支付的义务。（二）一审判决以分包工程未进行阶段性验收为由，认定中霖公司无需向**支付工程款既不符合客观事实，也不符合法律规定。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，**作为实际施工人，实际履行了蒙草公司与中霖公司之间工程的全部内容，中霖公司应当在欠付蒙草公司工程款范围内对**承担付款责任。其次，中霖公司与蒙草公司签订的《总承包合同》暂估价为2.5亿元，截至2019年12月，蒙草公司已完成工程价款约1.646亿元，而中霖公司只向蒙草公司支付了5667.93万元，中霖公司欠付蒙草公司的工程款金额远远超过**主张的金额，中霖公司应当在欠付蒙草公司工程款范围内承担付款责任。根据中霖公司在《工程款结算支付单》的审核意见：“根据集团公司专题会议纪要，对已移交市政集团的北斗路、文教路、文曲路按实际完成工程量的70％支付工程款。”一审判决认定中霖公司和蒙草公司之间就案涉工程的付款比例为34％，明显不符合客观事实。而且中霖公司和蒙草公司之间关于付款比例的约定，对**没有约束力，不能以其互相之间约定的付款比率，免除其承担全部付款责任的义务。三、一审法院以工程尚未完成竣工验收为由，对鉴定申请不予支持，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，当事人对造价有争议，提出鉴定申请的，法院应当予以准许。工程造价鉴定并不以工程验收合格为前提。四、一审判决金土地公司向**承担工程款利息的起算日期认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，结合中霖公司下发的《工程移交通知》，**已于2018年11月将涉案工程移交给了新区市政集团绿洲公司。因此，欠付工程款利息的起算日应为2018年11月，一审判决认定2019年9月27日起错误。

金土地公司认可**的上诉主张。

蒙草公司辩称，一、**并非案涉工程实际施工人，无权向蒙草公司主张工程款。蒙草公司作为总承包单位，将北斗路、文曲路、文教路专业绿化工程中的分包金土地公司，工程分项验收、进度结算均是金土地公司提交资料，由蒙草公司审核确认，蒙草公司直接向金土地公司支付工程款，工程款发票也是由金土地公司开具。**并未参与实际施工。其主张实际施工人身份的证据银行交易记录、银行电子回单均显示，金土地公司支付款项的对象是甘肃翔辉园林绿化工程有限公司和甘肃蓝澜建筑工程有限公司，无法证明金土地公司就涉案工程向其支付过工程款，更无法证明其为涉案工程实际支出了材料款、劳务费、机械费等费用，这恰恰可以证明其并非本案的实际施工人。**因与金土地公司存在其他工程纠纷，已将金土地公司诉至一审法院，无法排除其将另案中的付款凭证用于本案的可能。二、一审判决认定事实清楚。（一）案涉分包工程并未完成阶段性验收手续。2018年10月份，金土地公司按照中霖公司要求，直接将案涉北斗、文曲、文教三条道路移交给中霖公司指定的新区市政集团绿洲公司负责剩余地被种植和后续苗木补植工作。在此期间，中霖公司及监理单位对上述所有工程量进行现场核查、清点、计量。由于季节原因部分已栽植苗木成活与否难以判定，有较大争议的保留至第二年春季判定完成后再进行计入，最终结算工程量以现场实际为准，中霖公司在《绿化工程苗木成活率统计表》也明确注明“苗木工程量以2019年5月清点结果为准。”中霖公司组织各方于2019年春季再次进行核对。由于前后两次核对的成活苗木数量差距较大，金土地公司对2019年春季核对结果不予认可。直至本案一审开庭时，金土地公司仍不认可2019年春季统计的苗木成活量，致使案涉分包工程始终未完成移交前的验收手续，案涉工程苗木成活量无法确定。（二）蒙草公司承包的全部绿化工程尚未完成竣工结算手续，案涉分包合同价款客观上无法确定。1．蒙草公司与金土地公司所签《EPC总承包合同》约定，合同价款最终以兰州市评审中心评审的施工图预算总价下浮5％确定。虽然**提出蒙草公司与金土地公司签订的《**竣工结算价下浮分包工程合同》为无效合同，但无论上述合同是否有效，在确定案涉工程价款时均应参照上述约定。因此，在蒙草公司与中霖公司结算完成之前，客观上无法确定蒙草公司与金土地公司之间的结算价款。2．**主张的《工程预算编审书》和《工程款结算支付单》确定的合同内工程价款均是以济南市工程咨询院评审的初步设计概算进行计价的，而初步设计概算是依据初步设计文件，参照概算定额作出的，概算的概括性大、精确性不高，与实际偏差大，不能如实反映案涉工程价款；最终结算需以经兰州市评审中心评审的施工图预算总价为基础进行确定。因此，不能以《工程预算编审书》和《工程款结算支付单》中载明的19551888.88元作为最终结算价款。对于签证部分，蒙草公司编制的5395278.55元的《工程预算书》仅是依据概算单价确定的报审金额，并不是中霖公司审核确认的最终结算金额，不能以此确定案涉三条道路的工程结算价款。三、一审判决认定**无权突破合同相对性向蒙草公司和中霖公司主张付款正确。蒙草公司与**之间没有合同关系，**无权直接要求蒙草公司与金土地公司共同承担付款责任。蒙草公司将案涉三条道路分包给金土地公司不属于违法分包，**亦无权要求蒙草公司就金土地未付工程款承担连带支付责任。《EPC总承包合同》专用条款第38.1条“本工程发包人同意承包人分包的工程：专业分包”的约定，蒙草公司将职教园区A区（北斗路、文曲路、文教路）专业绿化工程分包给金土地公司符合双方合同约定，不属于违法分包。即便属于违法分包，**也无权要求蒙草公司承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的世解释》第四十三条规定，承担责任的违法分包人仅是指与实际施工人具有合同关系的违法分包人，而不是层层转包或违法分包关系中所有的违法分包人。（三）在案涉工程竣工结算完成之前，蒙草公司已按工程进度结算向金土地公司支付了全部工程进度款，不存在欠付款项的事实。案涉三条道路工程结算价款因客观原因暂无法确定，**主张的24947167.43元并不是案涉三条道路绿化施工的最终结算价款。因此，目前蒙草公司是否欠付工程款只能以进度结算为判断依据。从蒙草公司与金土地公司之间的工程进度结算来看，金土地公司已完工程进度结算价款为9306196元，蒙草公司已向金土地公司付清了进度款，不存在欠付行为。因此，**无权要求蒙草公司承担付款责任。

中霖公司辩称，一审判决以**尚不具备突破合同相对性向**付款的条件，待工程完成竣工验收后，**可就其应当获得的未付工程款另行提起诉讼符合客观事实及法律规定。

虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人在欠付建设工程价款范围内主张的权利，但案涉工程尚未完成竣工验收，分包工程也未进行阶段性验收，工程价款尚在审计过程中，工程并未进行最终结算，无法查明欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额。二、中霖公司已按照合同约定支付了工程进度款，不应承担连带责任。根据《EPC总承包合同》专用条款第26条约定：“第一年度工程完成并验收后，支付至合同价款的30％，工程竣工验收合格后支付至合同价款的60％，剩余40％合同价款待工程竣工验收审计后作为管护保证金预留，管护满4年后支付管护保证金的50％，管护满8年支付剩余价款。”中霖公司向蒙草公司支付了工程进度款5667930元，付款比例为34％，已超额完成合同约定的付款义务，不应承担连带责任。

**向一审法院起诉请求：1．判令金土地公司和蒙草公司共同支付工程款20344704.8元；2．判令金土地公司和蒙草公司共同向其支付拖欠工程款利息663746元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年11月1日计算至2019年8月1日，利息随欠付工程款付清时止）；3．判令中霖公司在欠付蒙草公司工程款范围内对上述请求承担连带责任。

一审法院认定事实：2016年8月6日，蒙草公司与中霖公司通过招投标的方式，签订《EPC总承包合同》约定：由蒙草公司总承包中霖公司发包的××区中川机场-刘家湾段）绿化工程、职教园区A区剩余道路绿化工程、纬一路东延长段绿化工程”项目的设计、采购、施工；工程内容包括“城际铁路新区段沿线绿化”、“职教园区A区剩余道路绿化及体育学院生态绿化（包括山体绿化及道路绿化）”、“纬一路东延长段绿化”。约定合同暂定价2.5亿元，最终以兰州市评审中心评审的施工图预算总价下浮5％；按照施工图纸、设计变更、现场签证等实际完成工程量、评审后下浮的单价结算；最终结算按照每个项目的设计批复实施完成后，经竣工审计的工程总价为准，建设期的管护费用包含在建设工程总价中；竣工验收合格后进入管护期，年管护费用按兰州新区绿化管护定额有关规定报相关部门审批后，由招标人按照程序支付；设计费按兰州市评审中心评审后的费用下浮30％。约定计划开工日期为2016年8月6日，计划竣工日期为2018年8月6日；承包人必须在新区设立分公司负责承包工程的8年管护。合同“专用条款”约定各分项工程单价按评审后总价下浮后的单价执行，项目方案、可研、初设、施工图设计等费用，具体按实际承担情况，分片区、分阶段进行支付，但设计总费用不高于总造价的1.5％，总承包服务费不高于总造价的1％。约定工程款（进度款）支付的方式和时间为项目按合同要求，工期为24个月，第一年度工程完成后，对所完成的工程量进行预验收，验收后支付当年完成工程量价款的30％，第二年度工程完成后，对所完成的工程量进行预验收，验收后支付当年完成工程量价款的30％，工程竣工验收后支付到合同价款的60％（本次付款金额-合同价款的60％-预付款-第一年度和第二年度已付的工程款），剩余40％合同价款待工程竣工验收审计后（已审计结果为准，确定剩余合同价款）作为管护保证金预留，按要求管护四年后支付剩余价款的50％，第八年后支付剩余价款的50％，年管护费每年期满后全额支付。约定竣工结算时间为工期24个月期满验收合格后进入工程审计核算；其余内容与工程款（进度款）支付方式相同。约定发包人同意承包人分包的工程为专业分包，分包施工单位另行约定。2017年，蒙草公司与金土地公司签订《竣工结算价下浮分包工程合同》（以下简称：《分包合同》）。合同约定：将《EPC总包合同》中“兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）绿化工程东侧；职教园区A区（北斗路、文曲路、文教路）绿化工程”分包给金土地公司施工。约定开工日期为2017年12月20日，完工日期为2018年8月6日。约定合同暂估价为30000000元人民币，最终结算依据建设单位委托的审计机构审计最终结果下浮7％结算。约定工程预付款为1800000元；工程款的支付方式为“施工总承包合同建设单位资金不到位的原因，未履行总承包合同条款，我方（蒙草公司）不承担任何工程款支付，建设单位支付我公司工程款，我公司按同比例支付分包方工程款”。约定工程管护期为8年，按国家相关规定执行，保修期自竣工验收合格并交付使用之日起计算，两日期不一致的，以最后日期为保修期起算点。《分包合同》签订后，金土地公司未实际施工，而是与**达成协议，将全部工程转包给**施工。**对职教园区A区（北斗路、文曲路、文教路）的绿化工程进行了施工，对兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）东侧的绿化工程未进行施工。2018年2月13日，蒙草公司通过银行转账方式向金土地公司支付工程款1800000元；2019年2月2日，蒙草公司通过银行转账方式向金土地公司支付工程款2000000元；2019年4月19日，蒙草公司电子银行承兑汇票方式向金土地公司支付工程款2700000元。2019年8月25日，蒙草公司与金土地公司就截止2019年8月31日工程进度款进行结算，累计结算价款为9306196元。2019年8月27日，金土地公司与案外人中瑞恒业科技（北京）有限公司（以下简称：中瑞公司）签订《债权转让协议书》一份，约定将金土地公司对蒙草公司享有的2806196元工程款债权转让给中瑞公司。重庆辉腾律师事务所对上述转让协议的签订过程进行了见证，并出具了（2019）辉腾见证字第1号《律师见证书》。同日，金土地公司向蒙草公司发出《债权转让及相关事项的函》，告知蒙草公司关于2806196元工程款债权转让事宜。2019年9月2日，中瑞公司向蒙草公司发出《债权转让及变更收款账号的函》，将中瑞公司的收款账户信息告知蒙草公司。2019年9月26日，蒙草公司通过银行转账的方式，向中瑞公司支付2806196元。截止本案庭审时，中霖公司共计向蒙草公司支付工程款56679300元，付款比例为34％；金土地公司共计向**支付工程款3800000元。截止目前，《EPC总包合同》所涉工程尚未进行竣工验收，工程价款尚在审计过程中。

一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1．**是否系案涉工程的实际施工人；2．金土地公司与蒙草公司是否应当共同承担欠付工程款及利息的给付义务；3．中霖公司对欠付工程款是否承担连带清偿责任。

关于**是否系涉案工程实际施工人的问题。工程建设中，基于借用资质、违法分包、转包而签订的施工合同，当属无效。在合同无效的情形下，实际进行施工的当事人，可以作为实际施工人主张工程价款。本案中，蒙草公司将其总承包工程中的部分工程分包给金土地公司施工，金土地公司又将分包的全部工程转包给**施工，该转包行为属于法律规定的禁止情形，金土地公司与**之间缔结的建设工程施工合同关系当属无效。但**在涉案工程的建设中，处于实际施工人的地位，其以实际施工人的身份提起本诉并无不当。据此，蒙草公司关于**作为原告主体不适格的抗辩理由，不予支持。

关于金土地公司与蒙草公司是否应当共同承担欠付工程款及利息的给付义务的问题。首先，金土地公司与**均认可双方之间就案涉工程的施工存在转包行为，能够确认双方构成了工程转包的合同关系，只是基于法律强制性规定，该合同关系应被确认无效。但即便是无效合同，在其法律后果上，也应当遵循合同相对性原则去履行相互返还、折价补偿等法律义务。当事人突破合同相对性原则主张权利，需要有法律、法规或司法解释的明确规定。其次，根据《合同法》的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工是将劳务和建筑材料物化为建筑产品的过程，该物化成果的享有者是发包人而非承包人，故在建设工程施工合同无效的情形下，对实际施工人做出折价补偿的，应当是取得物化成果的主体，即发包人。实际施工人原则上不能向既不是发包人又与其无合同关系的分包人或转包人主张权利，除非发包人已向该分包人或转包人足额支付了工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条款虽然明确了实际施工人可以突破合同相对性主张工程款的权利，但结合本案发包人中霖公司向蒙草公司支付工程款共计56679300元，付款比例为34％的事实，蒙草公司并非足额领取了涉案工程款的承包人，其不具备突破合同相对性直接向**给付工程款的法定义务。再次，2019年8月25日，蒙草公司与金土地公司就截止2019年8月31日工程进度款进行结算，累计结算价款为9306196元，双方均在该《分包工程进度结算表》上盖章确认，能够认定截止2019年8月31日金土地公司已完工程的工程价款为9306196元。蒙草公司于2019年4月19日之前已向金土地公司支付工程款6500000元。2019年8月27日的《债权转让协议书》，将金土地公司对蒙草公司享有的2806196元工程款债权转让给了中瑞公司。之后，金土地公司与中瑞公司分别向蒙草公司发函告知了该债权转让事宜，符合《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人”的规定，该债权转让行为成立且对蒙草公司发生法律效力。后蒙草公司在收到债权人中瑞公司发出的付款指令后，于2019年9月26日通过银行转账的方式向中瑞公司支付2806196元，至此，蒙草公司已完成了对金土地公司支付全部9306196元工程款的付款义务，故蒙草公司亦无再向**支付工程款的责任。最后，金土地公司与**基于转包而形成的合同关系当属无效，金土地公司从蒙草公司获得的全部9306196元工程款应当全额支付给**。金土地公司仅支付3800000元工程款后，继续占有剩余5506169元工程款的行为于法无据，其应当予以返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，基于金土地公司与**合同关系无效的事实，结合我国自2019年8月20日起由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布“一年期贷款市场报价利率”的政策调整，欠付工程款利息应当按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付…”结合对合同无效的认定，金土地公司应当在2019年9月26日收到蒙草公司支付的全部工程款时，即向**进行支付，故本案起息日定为2019年9月27日较为合理。

综上，一审法院认为**要求金土地公司支付工程款及利息的诉讼请求合法有据，予以支持。**要求蒙草公司支付工程款及利息的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。

三、关于中霖公司对本案欠付工程款是否承担连带清偿责任的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。如前所述，履行建设工程施工合同的过程就是将劳务和建筑物材料物化为建筑产品的过程，基于建设工程合同无效后折价返还的法律后果，首先应当确定的就是建筑产品是否具有价值，也即建筑产品是否能够通过竣工验收后合法使用。结合本案，涉案EPC总承包工程尚未完成竣工验收，分包工程也未进行阶段性验收，故中霖公司尚不具备突破合同相对性向**付款的条件，待工程完成竣工验收后，**可就其应当获得的未付工程款另行提起诉讼。同理，**提出的鉴定申请，待完成竣工验收后一并处理。

综上所述，一审法院认为**诉讼请求的合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、金土地公司于判决生效之日起十五日内向**支付工程款5506169元；二、金土地公司于判决生效之日起十五日内向**支付工程款利息（自2019年9月27日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付5506169元工程款利息至款项清偿之日）；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费146842.25元，由**负担108355.92元，金土地公司负担38486.33元。

本院二审期间，当事人均没有提交证据。

一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1．一审判决确定支付**的工程款数额是否正确；2．一审判决认定利息的起算时间是否准确；3．蒙草公司是否承担付款责任以及中霖公司是否在欠款范围内承担欠付工程款的连带责任。

关于一审判决认定工程欠款数额及利息的起算时间是否正确的问题。本院认为，工程价款结算要尊重当事人合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容。虽然**与金土地公司之间的合同无效，但不影响合同清算条款效力。经审理查明，中霖公司与蒙草公司2016年8月6日签订的《兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）绿化工程、职教园区A区剩余道路绿化工程、纬一路东延长段绿化工程EPC总承包合同》专用条款第六条（合同价款与支付）23.2约定“合同价款暂定2.5亿元，最终以兰州市评审中心评审的施工图预算总价下浮5％。各分项工程单价按评审后总价下浮后的单价执行。”蒙草公司与金土地公司签订的《竣工结算价下浮后分包工程合同》第3条约定竣工结算：“最终结算依据建设单位委托的设计机构审计结果下浮结算，审计结果下浮7％。”**与金土地公司之间没有书面合同，双方一、二审庭审中陈述：“金土地公司扣除管理费后将全部工程款支付**”。根据上述合同约定，本案**以实际施工人身份所主张的金土地非法转包工程价款，是以蒙草公司与中霖公司之间的总工程价款结算为前提，而总工程价款要以兰州市评审中心评审的单价为结算依据。但工程至今没有完成评审和结算，总工程价款无法确定。因此，**的工程价款也就无法确定，其主张支付全部工程价款的条件没有成就。蒙草公司作为总承包人上报中霖公司的工程款数额，是其单方编制的预审价款，没有经过中霖公司审核同意，不是最终结算价款。因此，**上诉主张以蒙草公司向中霖公司上报的24947167.43元认定其工程价款的请求不能成立。

关于**提出一审法院驳回其鉴定申请错误的问题。本院认为，蒙草公司与中霖公司合同项下工程暂定合同价款为2.5亿元，而根据**主张的金土地公司和蒙草公司上报的其实际施工工程预算价24947167.43元来看，**施工的仅是其中一小部分工程，占比不到十分之一，其主张突破合同约定的付款条件，通过司法鉴定程序确定工程造价的请求于法无据。而且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”**没有证据证明中霖公司和蒙草公司存在拖延评审的事实。因此，一审法院驳回其鉴定申请并无不当。

虽然总的工程价款没有结算，但根据2019年8月25日蒙草公司与金土地公司在《分包工程进度结算表》中确定的截止当日已完工程进度款为9306196元，双方均盖章确认，蒙草公司也已支付金土地公司，该进度款9306196元，应当由金土地公司支付**。一审判决对此也确认为进度款，并非最终结算工程价款，**上诉提出一审判决认定工程价款错误的主张无事实依据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。所以，对于剩余工程款，在工程经过评审结算后或者有证据证明存在拖延评审的情况下，**可另行通过诉讼主张。

二、关于利息起算时间的问题。金土地公司支付**工程款是以收到蒙草公司款项为前提，故对于工程款利息的起算时间应以金土地公司收到蒙草公司款项之日为起算点，一审判决以2019年9月27日金土地公司收到蒙草公司工程款次日起算利息的认定正确。

三、关于蒙草公司应否承担共同付款责任以及中霖公司应否承担付款责任的问题。**上诉主张工程价款为24947167.43元，蒙草公司作为违法分包人给金土地公司没有付清工程款，中霖公司作为发包人没有给蒙草公司付清工程价款，因此，中霖公司和蒙草公司应当承担连带付款义务。本院认为**的该项上诉请求不能成立。理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因工程没有经过最终结算，工程总价款没有确定，中霖公司的付款进度符合合同约定，不欠付蒙草公司进度款。因此，**上诉提出中霖公司在欠付工程款范围承担付款义务的主张无事实和法律依据。由于工程最终归属发包人占有使用，发包人享有利益，所以上述法律规定发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但没有规定与实际施工人之间没有直接合同关系的转包人或者违法分包人承担责任。而本案中蒙草公司是案涉工程的承包人并非发包人，蒙草公司分包金土地公司的仅是部分工程，其与**之间并无合同关系，且蒙草公司也不欠付金土地公司进度款。故**主张蒙草公司承担连带付款义务的请求于法无据，不予支持。

综上，**的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费146842.25元由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　巧　　玲

审判员　    盖维张

审判员　    赵学平

二〇二一年九月七日

书记员　    赵晶晶