六盘水环美园林绿化有限公司、贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）黔02民终2187号

上诉人六盘水环美园林绿化有限公司（以下简称“环美公司”）因与上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“四建公司”）、六盘水市水务有限责任公司（以下简称“市水务公司”）及原审第三人肖兴伦、周玉文建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

环美公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初10号民事判决书第一项、第二项，维持该判决第三项，并改判支持上诉人的一审诉讼请求（增加金额合计3874434元）；2、本案案件受理费、保全费由四建公司承担。事实和理由：肖兴伦与四建公司之间是挂靠与被挂靠的关系，肖兴伦也是四建公司在案涉项目中的现场负责人，肖兴伦挂靠四建公司与市水务公司签订了《绿化种植景观工程合同书》，并向四建公司缴纳管理费。2016年7月7日肖兴伦代表四建公司与上诉人签订《绿化种植景观工程合同书》时，并加盖“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司六盘水月照（青岗坡）水厂供水土建工程项目部”印章，在市水务公司主持的多次会议中，均是肖兴伦代表四建公司参与，四建公司申请拨付工程款时，均是肖兴伦在业主方处签字，足予证明肖兴伦是四建公司的现场实际负责人。后因市水务公司要求增加种植密度、数量、品种等，需要新增绿化，肖兴伦再次代表四建公司与环美公司签订《月照水厂景观绿化补充协议》，加盖的是“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司六盘水月照（青岗坡）水厂供水土建工程项目部”印章，两份合同上加盖的项目部印章未经过公安部门备案。环美公司法定代表人无法识别印章的真实性，加上补充协议上记载的数量与环美公司最终完成的数量基本一致，环美公司完全有理由相信肖兴伦的行为代表四建公司，肖兴伦签订的《月照水厂景观绿化补充协议》应作为认定事实的依据，且对四建公司具有约束力。与上诉人建立合同关系的相对方是四建公司，因此四建公司是承担工程款及利息的责任主体。上诉人实施的本案绿化工程分为两部分，一是《绿化种植景观工程合同书》中约定的5050000元包干价部分，二是新增的绿化部分。市水务公司明确认可本案绿化工程只有上诉人实施，没有其他单位，虽然四建公司陈述其自身实施了一部分绿化工程，但其对实施了多少工程量、产生多少工程价款均不清楚，也没有提交任何证据证明其实施了绿化工程，证明四建公司并没有实施过绿化工程，上诉人两次实施的绿化工程最终审计为12671294.49元，该部分款项结算在四建公司名下，并由市水务公司支付给四建公司，四建公司也是本案绿化工程的受益人，因此四建公司也是本案责任主体。因四建公司需调出部分资金用于案涉工程的协调，又碍于四建公司财务上不便走账的原因，经协商，由四建公司办理委托支付手续后，直接将2900000元以工程款的名义支付给上诉人的法定代表人陆书生，再由陆书生代表上诉人退给四建公司的挂靠人肖兴伦，因此，上诉人退回到肖兴伦、周玉文处的2900000元应视为退还给四建公司，上诉人实际收到的工程款为4000000元。 上诉人四建公司辩称，肖兴伦和四建公司无劳动合同关系，也没有挂靠关系，肖兴伦的行为并不构成表见代理，其仅为项目的一般管理人员，其在相关资料上签字的行为不能证明其代表四建公司。四建公司在合同中使用的印章是经过公安部门备案的，补充协议是环美公司单方制作的，其生效要件明确为肖兴伦、周玉文签字后生效，一审庭审笔录明确载明环美公司的法定代表人明确知晓周玉文未在补充协议上签字，且周玉文从未对该签字的效力进行过追认，环美公司不属于善意相对人。四建公司付给环美公司的6900000元已经超付1850000元。 上诉人市水务公司辩称，本案所涉建设工程项目是市水务公司发包给四建公司进行施工，市水务公司与环美公司没有建设工程施工合同关系，因此，市水务公司不承担向环美公司付款的义务。市水务公司三次付款是受四建公司的委托支付的，并非市水务公司对环美公司具有支付工程款的义务。

原审第三人肖兴伦、周玉文诉称，没有意见。 市水务公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初10号民事判决，改判驳回环美公司对市水务公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由环美公司承担。事实及理由：一、一审程序严重违法。环美公司仅主张市水务公司在未支付工程款范围内承担连带责任，但一审直接判决市水务公司承担责任，超越了环美公司的诉请。市水务公司将案涉工程发包给四建公司，与实际施工人发生合同关系的相对方是四建公司，市水务公司与实际施工人无任何债权债务关系，且市水务公司并未拖欠四建公司工程款，因此市水务公司没有向环美公司支付工程款项的义务。资金占用费或违约金以双方存在合同关系、且存在违约行为为前提，市水务公司与环美公司没有合同关系，不应承担资金占用费或违约金。一审判决市水务公司承担诉讼费违反法律规定，市水务公司对环美公司没有任何法定或约定的债务，市水务公司不是严格意义上的权利义务承担者，不应承担诉讼费用。 环美公司辩称，环美公司完成本案整个绿化工程，市水务公司是受益人，环美公司实施的绿化工程全部计算在四建公司的名下，由市水务公司支付给四建公司，本案的工程早已竣工验收、审计结算，市水务公司没有付清工程款，市水务公司应当在欠付的工程款范围向环美公司承担责任。 四建公司辩称，没有意见。 原审第三人肖兴伦、周玉文述称，没有意见。 环美公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款5891395元及违约金989139.50元，利息298887.70元，共计：7179422.20元，第三人六盘水市水务有限责任公司在未支付工程款范围内承担连带责任；2、判决本案诉讼费、保全费由被告承担。 四建公司向一审法院提出诉讼请求：l、请求法院依法判令反诉被告返还反诉原告多支付的工程款人民币1850000元整；2、本案的反诉费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月12日，因建设六盘水市月照（青岗坡）水厂供水工程需要，第三人市水务公司作为发包人，本诉被告四建公司作为承包人，双方签订《六盘水市月照（青岗坡）水厂供水工程土建施工施工合同》，合同载明工程地、工期、合同价款、项目管理人员等，双方在落款处签字盖章予以确认，并于2015年2月10日在六盘水市住房和城乡建设局备案。2016年7月7日，因上述工程绿化种植等需要，本诉被告四建公司将绿化种植景观工程分包给本诉原告环美公司建设，双方签订《绿化种植景观工程合同书》，合同书载明工程内容、价款、工期、付款方式、双方权利义务等，双方在落款处签字盖章予以确认。2016年9月1日，第三人肖兴伦与原告签订《月照水厂景观绿化补充协议》，协议载明增加绿化植株及各种材料等，落款处有第三人肖兴伦、周玉文签字字样及被告四建公司在案涉工程处的工程部章样。本诉被告四建公司向法院提出对《补充协议》中“周玉文”字样及公章印样的鉴定申请，贵州警察学院司法鉴定中心于2019年10月24日出具编号分别为贵警院司鉴[2019]文检鉴字第358号、贵警院司鉴[2019]文检鉴字第359号的《司法鉴定意见书》，该鉴定书载明“周玉文”字样并未第三人周玉文所签，第三页“贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司六盘水月照（青岗坡）水厂供水土建工程项目部”印文也与《六盘水市月照（青岗坡）水厂供水工程土建施工合同》内的印文不一致，并非同一枚印章。2016年12月16日四建公司委托市水务公司汇款给本诉原告法定代表人陆书生500000元、2017年1月20日由第三人市水务公司汇款给本诉原告法定代表人陆书生2900000元、2018年2月14日第三人市水务公司通过中国银行汇款3500000元给本诉原告法定代表人陆书生，即第三人市水务公司分三次累计支付了工程款6900000元给本诉原告法定代表人陆书生。2018年6月4日，月照（青岗坡）水厂供水土建工程经六盘水市审计局出具六盘水审投报[2018]11号《审计报告》，该报告载明：“一，项目基本情况，……该工程于2014年12月28日开工，2018年3月26日通过完工验收……，土建工程合同价款为8766.23元，……景观绿化工程、设计变更、现场签证以及进场大门、综合楼、宿舍楼二次装修等新增工程内容共增加建安工程投资5487.17元……。”该《审计报告》并同时附有《土建工程结算抽审汇总表》，该汇总表注明绿化景观工程最终审定金额为12671294.49元。现原告环美公司以已按照上述《合同书》及《补充协议》将案涉绿化景观工程实际施工并经验收完毕为由诉至法院，请求判如所请。本案在审理中，本诉被告四建公司以2016年7月7日与本诉原告签订的合同约定是按照图纸要求进行施工，合同价款为包干价5050000元，而实际委托项目业主方即本案第三人市水务公司分三次累计支付了工程款6900000元，超额支付1850000元，故向法院提出反诉，请求本诉原告返还多支付的工程款1850000元。另查明，第三人市水务公司在庭审中认可案涉工程绿化景观部分实际施工人均为原告（反诉被告）环美公司。

一审法院认为，本案争议的问题主要为：1.第三人肖兴伦是否构成表见代理；２.本诉原告与反诉原告的诉讼请求是否有事实及法律依据，第三人市水务公司是否对本诉请求承担连带责任。关于第三人肖兴伦是否构成表见代理的问题。因本诉原告提交的证据表明第三人肖兴伦并不具备任何事实上的代理权而签订合同，本诉原告作为合同相对方，在日常交易中应该对本着对自己一方利益负责的原则，在签订合同时负有对自身利益安全尽到注意义务，不能未加选择地与他人随意签订合同，故第三人肖兴伦的行为并不构成表见代理。关于本诉原告与反诉原告的诉讼请求是否有事实及法律依据及第三人市水务公司是否承担连带责任的问题。本案中，从六盘水审投报[2018]11号《审计报告》以及第三人市水务公司庭审中的自认可知，案涉绿化景观工程实际施工人系本诉原告，且工程已通过完工验收，审定金额明确为12671294.49元，本诉原告自认已收到工程款项6900000.00元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款的范围内对实际施工人承担责任。”的规定，第三人市水务公司作为案涉工程的发包人，应在其欠付实际施工人工程款范围内扣减6900000.00元及相应税款后，向本诉原告支付工程款2991395.00元。本诉原告也自认其中2900000.00元系其向第三人肖兴伦、周玉文给付借款的行为，其可另案主张权利。对原告（反诉被告）请求本诉被告支付违约金及损失的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图……及时验收，验收合格的……方可交付使用。”的规定，故计算时间应该为工程通过验收时间即2018年3月26日，同时兼顾各方利益，按照应支付款2991395.00元的同期同类贷款年利率4.75%予以计算至2020年３月26日为284182.52元，超过部分不予支持。对反诉原告的诉讼请求，因案涉工程全程实际施工人系本诉原告，故反诉原告应按实际施工工程款项予以支付反诉被告，故对其反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、第三人六盘水市水务有限责任公司于判决生效后十日内在其欠付被告（反诉原告）贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款范围内向原告（反诉被告）六盘水环美园林绿化有限公司支付工程款2991395.00元及资金占用利息284182.52元（按照银行同期同类贷款年利率4.75%从2018年3月26日计算至2020年３月26日）；二、驳回原告（反诉被告）六盘水环美园林绿化有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费31028元，由六盘水环美园林绿化有限公司负担16872元，由第三人六盘水市水务有限责任公司负担14156元。反诉案件受理费10725元，由贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司承担（双方均已预交，第三人六盘水市水务有限责任公司在判决生效后十日内连同上述款项一并支付给本诉原告）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，上诉人市水务公司发包给四建公司的工程经审计金额为142533981元，已经支付86%左右，剩余部分未支付的原因：其中5%是质保金，另有700余万元因本案查封，剩余4000000元左右因市水务公司没有钱，所以暂时没有支付。 本案二审的争议焦点是：一、2016年7月7日签订的《绿化种植景观工程合同书》约定的工程内容是否包含增加的工程量；二、上诉人环美公司主张欠付工程款及上诉人四建公司主张超付工程款是否成立;三、四建公司、市水务公司在本案中是否应承担责任。

本院认为，关于争议焦点一，上诉人四建公司主张案涉《绿化种植景观工程合同书》中包含增加的工程量，上诉人环美公司不予认可。经查，虽然双方签订合同前，经市水务公司组织各方召开会议，各方明知绿化种植景观工程需增加工程量，但此时增加的具体内容并不明确，因会议纪要中也载明增加的工程量按实签认，并且此后经肖兴伦签字确认的《月照水厂景观绿化补充协议》中详细列明环美公司所施工工程量及工程款合计为9891395元，再结合四建公司委托市水务公司支付给环美公司的工程款6900000元超过合同包干价5050000元的事实，足以认定《绿化种植景观工程合同书》约定的工程内容并不包含增加的工程量。虽该补充协议中四建公司项目部的印章经鉴定与此前签订的合同书中的印章不是同一枚，但是肖兴伦系四建公司在工地的管理人员，其与周玉文代表四建公司与环美公司签订合同，环美公司有理由相信肖兴伦能够代表四建公司对工程量及工程款进行确认。肖兴伦称其是为了拨付工程进度款而签字，且只对工程数量进行确认，工程量及工程款最终数据还需四建公司审核，但该补充协议中清楚载明为结算，故对这一理由不予采信。 关于争议焦点二，上诉人环美公司主张四建公司欠付工程款，上诉人四建公司主张超付款项。经查，因环美公司施工的工程款为9891395元，而四建公司已经向环美公司支付6900000元工程款，环美公司主张仅收到4000000元，其余部分退还给肖兴伦、周玉文，因四建公司、肖兴伦和周玉文均不认可有退回工程款的事实，故一审判决不予采信这一主张，并确认四建公司欠付环美公司工程款2991395元并无不当，本院予以确认。上诉人四建公司主张超付工程款的理由不能成立，对其反诉请求不予支持。 关于争议焦点三，虽然合同中加盖的是四建公司项目部公章，因该项目部系四建公司内设机构，故应由四建公司承担合同责任，其应对欠付的工程款承担支付责任。一审未判决其承担责任不当，二审予以纠正。市水务公司虽不是合同的相对方，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，因市水务公司欠付四建公司工程款的数额远大于本案支持的工程款及利息数额，故市水务公司在本案中应对四建公司欠付的工程款及利息承担支付责任。 综上所述，一审判决认定事实有所遗漏，且判决结果有误，二审补充查明事实后予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初10号民事判决； 二、上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人六盘水环美园林绿化有限公司工程款2991395元、利息284182.52元； 三、上诉人六盘水市水务有限责任公司对上述款项向上诉人六盘水环美园林绿化有限公司承担支付责任； 四、驳回上诉人六盘水环美园林绿化有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41753元，二审案件受理费118479元，合计160232元，由上诉人六盘水环美园林绿化有限公司负担55395元，由上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司负担104837元。 本判决为终审判决。 本判决自送达当事人之日起即发生法律效力。上诉人六盘水环美园林绿化有限公司可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。

审判长　　蒙彩虹 审判员　　唐丽红 审判员　　徐　芳

法官助理李健 书记员罗云云