山东省长城护栏有限公司与常州恒通交通设施有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁10民终1357号

上诉人（原审被告）：常州恒通交通设施有限公司。住所地：江苏省常州市新北区罗溪汤庄谢庄村兰陵西路53号。

法定代表人：金凤梅，董事长。

委托代理人：陈瀚良，常州市新北区小河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：山东省长城护栏有限公司。住所地：乳山市经济开发区胜利街4号。

法定代表人：张琳琳，经理。（未到庭）

委托代理人：邵军，山东北斗星辰律师事务所律师。

委托代理人：张书利，系该公司职工。

原审被告：***。

上诉人常州恒通交通设施有限公司（下称常州恒通公司）因与被上诉人山东省长城护栏有限公司（下称长城护栏公司）、原审被告***买卖合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院（2015）乳城商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

长城护栏公司一审诉称：2015年2月4日，原告与被告签订护栏采购合同，双方约定，原告购买被告生产的中央隔离护栏等，合同总价款为852000元，于签订日给付被告定金30万元，余款于2015年5月1日前付清。被告于2015年2月15日前完成交货50%，余下在3月10日前交齐。合同签订当天，原告依约向被告支付定金30万元。被告收到定金后于2月9日、12日向原告发送了3000米护栏。2015年2月15日，原告将全部货款支付给被告，但被告至今未交付剩余护栏，构成违约，故起诉要求解除护栏采购合同及返还定金383968.8元。

常州恒通公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。2015年2月4日前，被告与原告发生过买卖合同关系，原告长期拖欠被告货款。在订立2月4日合同时，原告口头承诺付清以前欠款才签订该合同且合同没有约定拖欠的前期货款不付先付定金。原告2015年2月4日所付30万元系以前所欠被告货款。对2015年2月4日所签合同，原告已和被告协商终止，被告依据原告提供的账号将原告多支付的货款20000元退还原告，双方所有货款往来全部结清。

***一审辩称：其是被告常州恒通公司的职工，在与原告的往来中都是履行公司职务的行为，原告起诉被告个人没有法律依据，请求驳回对被告个人的起诉。

原审法院经审理查明，2015年2月4日，原告与被告常州恒通公司签订护栏采购合同，双方约定，原告购买被告常州恒通公司生产的中央隔离护栏等，合同总价款为852000元，于签订日给付被告定金30万元，余款于2015年5月1日前付清。被告于2015年2月15日前完成交货50%，余下在3月10日前交齐。合同签订当日，原告通过威海商业银行向被告***个人帐户分六笔汇款共28万元并交付给被告***2万元承兑汇票一张，由被告***给原告出具了承兑汇票收条一份。2015年2月14日，原告通过威海市商业银行向被告***个人帐户汇款80万元。被告常州恒通公司自称收到了原告上述货款。2015年2月9日、2月12日，被告常州恒通公司分两次共向原告发送了价值216031.2元的货物。另查明，被告***系被告常州恒通公司的工作人员。

原审法院认为，原告与被告常州恒通公司于2015年2月4日签订的护栏采购合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原告于2015年2月4日付给被告常州恒通公司30万元系双方2015年2月4日护栏采购合同第七条明确约定的定金，原告已经履行了该合同约定的交付30万元定金的义务，被告常州恒通公司应按合同约定在2015年3月10日前完成交货义务。但被告常州恒通公司至今仅仅交付了216031.2元的货物，故被告常州恒通公司违反合同约定，原告主张解除合同，原审法院予以支持。依据合同法规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。依据担保法第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。原告与被告常州恒通公司约定的定金为30万元，违反担保法规定，定金数额应为170400元。被告常州恒通公司在合同签订后履行了216031.2元的发货义务，故被告常州恒通公司应向原告返还定金的数额为254387元【170400元×2×{（852000元-216031.2元）÷852000元}】。被告常州恒通公司辩称原告口头承诺付清以前欠款才签订该合同但没有向原审法院提交证据，原审法院不予采信。被告常州恒通公司辩称原告在签订2015年2月4日合同前欠其货款，但原告已于2015年2月14日向被告常州恒通公司交付了80万元结清了所欠被告常州恒通公司货款。被告***系代表被告常州恒通公司签订护栏采购合同，是职务行为，法律后果应由被告常州恒通公司承担，故原告要求被告***返还定金，理据不足，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告山东长城护栏公司与被告常州恒通公司于2015年2月4日签订的护栏采购合同；二、被告常州恒通公司于判决生效之日起十日内返还原告山东长城护栏公司定金人民币254387元；三、驳回原告山东长城护栏公司要求被告***承担付款责任及其他诉讼请求。案件受理费7060元（原告已预交），由原告山东长城护栏公司负担2383元，被告常州恒通公司负担4677元。保全费2770元（原告已预交），原告山东长城护栏公司负担935元，被告常州恒通公司负担1835元。

上诉人常州恒通公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，理由为：1、上诉人、被上诉人于2014年3月27日、2015年1月22日发生业务往来，截止2015年2月3日，被上诉人累计拖欠上诉人货款863909元，被上诉人应按合同约定付清欠款。2015年2月4日，双方签订《护栏采购合同》，合同中约定被上诉人应当交付定金30万元。欠款863909元加上前述定金30万元，被上诉人应当支付款项1163909元。事实上，2015年2月4日被上诉人转账28万元和交付2万元的承兑汇票，应当以该款项30万元先偿还欠款863909元中的部分款项。原审法院认定30万元为定金，属认定事实不清；2、2015年2月4日合同中约定的护栏是用于乳山滨海新区道路中心隔离护栏采购与安装工程，是政府采购项目，上诉人在加工过程中，发现被上诉人有偷工减料、私自更改招标文书规定的规格尺寸，谋取不法利益，侵害国家和人民的利益，乳山滨海新区市政管理局于2016年3月9日对被上诉人因道路隔离护栏质量不合格予以处理，扣除部分货款、质量保证金等，故根据合同法的规定，双方签订的2月4日承揽合同应属无效。

被上诉人长城护栏公司辩称：原审法院认定事实清楚，应予维持原判，上诉人所述并不属实，理由为：1、被上诉人就护栏制作安装及相关规格等已与政府相关部门协商变更，施工工程也已验收合格，上诉人无权主张2015年2月4日签订的合同无效；2、被上诉人在2015年2月4日前尚欠上诉人货款大约为六七十万，双方并未对账，在2月4合同签订时被上诉人依约预付上诉人合同定金30万，该合同总金额是85.2万，被上诉人于2015年2月14日支付的80万款项中55.2万为2月4日采购合同中剩余货款，其余货款24.8万是支付之前尚欠上诉人的货款。

原审被告述称：其为上诉人公司的职工，与被上诉人的商业往来中都是履行公司职务的行为，被上诉人起诉原审被告无法律依据。

本院经审理查明，乳山滨海新区市政管理局（下称乳山市政）于2016年3月9日出具《关于山东省长城护栏有限公司道路隔离护栏质量不合格的处理意见》，主要内容为乳山市政对被上诉人安装的护栏进行了抽样检测，发现第一批次3000米护栏尺寸不符合招标文件的要求，乳山市政已经向被上诉人下发了整改通知书，鉴于该批次护栏已经基本安装完成，因此就没有要求更换，但要在决算中扣除因栏杆规格变更而减少的费用，扣除合同规定的质量保证金及履约保证金。

被上诉人提交乳山滨海新区市政管理局于2015年1月9日出具的《护栏变更项目》，主要内容为人行道立柱由钻孔安装改为加铁板安装；被上诉人于2015年3月6日出具的《变更函》一份，主张内容为被上诉人施工的中央护栏为安全整改项目，工期紧，部分材料购买困难，特申请将其中的3000米立柱由80*80*2.0改为80*80*1.5，竖杆由50*30*1.5改为50*30*1.0，在该变更函左下角有署名为乳山市银滩旅游度假区市政公用事业管理局市政工程管理科的公章；乳山市政于2015年对被上诉人施工的工程出具的竣工报告，在建设意见一栏处，载明“其中3000米，立柱由80*80*2.0变80*80*1.5，竖杆由50*30*1.5变为50*30*1.0，总造价减少3000米*5.3元/米=15900元，合格”。上诉人对护栏变更项目的真实性有异议，认为工程是乳山市政进行招标，变更也应由该单位变更，而不是由路政管理科变更，且被上诉人要求变更的是3000米，双方签订合同的标的是12000米；对于竣工报告的真实性也有异议，认为在工程签证单审核意见一栏空白处仅由施工单位书写了日期2015年6月5日，在该份报告的建设单位签章处仅书写合格并没有书写日期。

另查明，2015年2月4日《常州恒通交通设施有限公司护栏采购合同》第六条约定：付款账号开户行：农业银行常州市汤庄支行，账号：62×××15，户主：***；第七条约定：自定之日付30万元定金，余款于2015年5月1日前付清……

再查明，2015年2月4日被上诉人向***62×××15分6笔网银汇入款项共计28万元，在备注一栏标明“订货定金”。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案的争议焦点为：一、双方于2015年2月4日签订的护栏采购合同是否合法有效；二、被上诉人2015年2月4日支付给原审被告***的30万元是否为合同定金。

关于争议焦点一，采购合同是否合法有效。首先，从合同的形式来看，被上诉人为护栏的采购方，上诉人为供货方，双方均在合同上盖有公章并有代表张书利和***的签字，应认定签订合同系双方当事人真实意思表示；其次，从合同的内容看，合同标的为护栏，约定了质量标准，被上诉人提交了相关部门的竣工报告、变更函，乳山市政府已明知被上诉人安装的护栏标准变更，相应地减少了部分工程款，对被上诉人安装的护栏工程检验也为合格，上诉人主张该标准不符合被上诉人中标的乳山市政府采购的标准，被上诉人的行为违反了国家利益、人民利益，主张采购合同无效，理由不足，不应支持。

关于争议焦点二，2015年2月4日支付款项30万元是否为合同定金。从2015年2月4日合同的约定来看，双方约定了支付定金的时间为签订合同之日，付款账号、户主都进行了明确约定；从合同签订之后的款项支付情况看，在合同签订当日被上诉人向合同约定的收款人账户分六笔支付款项28万元，并向合同约定的收款人交付2万元的承兑汇票，共向***交付款项30万元，本院认为，款项的支付与2月4日合同中定金支付的约定相符，且网银汇入的六笔款项备注均为定金，上诉虽人主张该款项为偿还其他尚欠款项，但未提供证据予以证实，本院不予支持。

综上，上诉人常州恒通交通设施有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4677元，由上诉人常州恒通交通设施有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王小平

代理审判员　　葛俊生

代理审判员　　刘颖霞

二〇一六年八月三十日

书　记　员　　陈俣彤