上诉人某某与被上诉人某某、宁夏伊隆建筑工程有限公司、某某、宁夏庆华煤化集团有限公司及原审原告马国江、某某、某某、某某、某某合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁03民终124号

上诉人（原审被告）：***，男，1990年7月10日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区灵武市。

委托诉讼代理人：李永春，宁夏迪通律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年5月8日出生，回族，农民工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

被上诉人（原审被告）：宁夏伊隆建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：尤兆贵，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月27日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区灵武市。

委托诉讼代理人：蔡丽娟，吴忠市利通区金星法律服务所基层法律服务工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏庆华煤化集团有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市太阳山工业园区。

法定代表人：孙永智，系该公司经理。

委托诉讼代理人：马文波，男，1985年12月31日出生，回族，系该公司职工。特别授权代理。

原审原告：马国江，男，1968年7月10日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。

原审原告：**，女，1973年1月4日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区固原市原州区。

原审原告：***，男，1969年12月30日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市谭桥村3队3-66。

原审原告：**，男，1988年2月7日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

原审原告：***，男，1969年9月16日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。

上诉人***因与被上诉人***、宁夏伊隆建筑工程有限公司（以下简称伊隆公司）、***、宁夏庆华煤化集团有限公司（以下简称庆华公司）及原审原告马国江、**、***、**、***合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2020）宁0303民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者改判被上诉人***、伊隆公司与上诉人共同支付被上诉人***工程款190380元及利息2662.45元，庆华公司在未付工程款范围内承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法律关系认定错误，将建设工程施工合同纠纷按照劳务合同纠纷审理判决。1.被上诉人***以劳务合同纠纷提起诉讼，上诉人向法庭出示了与***签订的《防腐工程合同》，在合同中约定***是包工包料完成上诉人违法分包的耐酸砖及花岗岩施工，此合同可以证明二人之间存在违法分包的建设工程施工合同关系，并不是劳务关系，***也是涉案工程的实际施工人，并不是普通农民工，法院未主动更改案由系法律关系认定错误。二、一审部分事实认定错误。上诉人给***出具的欠条，虽然载明是农民工工资，但上诉人是受***要求，一审只将上诉人认定为实际施工人，未将***认定为实际施工人，判决上诉人一方向***支付劳务工资显属事实认定错误。综上，请求二审法院依法查明本案事实，发回重审或予以改判。

***辩称，一审判决的款项应当由***、***、宁夏伊隆建筑工程有限公司、宁夏庆华煤化集团有限公司共同承担六名原审原告的农民工工资，诉讼费不应由我们承担。我认为上诉人应当将我们的农民工工资支付清。

***辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不应得到支持。一审被上诉人***诉请主张的是劳务费用，上诉人与被上诉人***之间实质也是劳务关系。根据合同相对性也应由上诉人承担支付责任。根据建工司法解释，违法发包方是在未付工程款范围内承担责任，但是***已经向上诉人支付完毕工程款，***、宁夏伊隆建筑工程有限公司、宁夏庆华煤化集团有限公司不应责任。

庆华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，本案中上诉人与被上诉人***之间系劳务合同关系，且上诉人拖欠被上诉人***工资事宜与我公司无任何关系，因此，上诉人向我公司主张在未付工程款范围内承担责任无法律依据。

***、马国江、**、***、**、***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付拖欠六原告的工资共计190380元，以及按年6%支付逾期付款利息至所有款项付清之日，暂计算自2019年12月21日至2020年4月21日利息190380×6%/12×4=3807.6元，合计194187.6元；2.判令被告支付原告交通费8000元；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院确认的事实：2013年，被告宁夏庆华煤化集团有限公司与被告宁夏伊隆建筑工程有限公司先后签订8份施工承包合同，被告宁夏庆华煤化集团有限公司将涉案工程及其他工程发包给被告宁夏伊隆建筑工程有限公司进行施工。被告***挂靠被告宁夏伊隆建筑工程有限公司并以其名义于2013年5月10日与被告***签订工程承包合同，工程名称为宁夏庆华煤化集团有限公司焦化二期浴室、202焦化变配电所及203、204工程，由被告***作为实际施工人进行施工建设。2013年8月31日，被告***与原告***签订了防腐工程合同，工程内容：耐酸砖施工、花岗岩施工，耐酸砖价格为285元，花岗岩价格为190元（人工工资和辅料费用，不含花岗岩）。合同签订后，原告***组织人员进场施工，施工完毕后，被告***支付了原告***部分人工工资等，2019年1月28日，被告***向原告***出具承诺书一份，被告***欠原告***工程队防腐工程农民工工资230380元，并承诺于2019年2月4之前支付20000元，年后被告宁夏庆华煤化集团有限公司与被告宁夏伊隆建筑工程有限公司进行工程决算，待工程决算挂账后支付剩余农民工工资。2019年1月29日，被告***向原告***出具欠条两张，欠原告***农民工工资230380元，于2019年12月20日前付清，欠原告***材料款160000元，于2020年12月20日前付清。欠条出具后，被告***向原告***支付40000元，下剩190380元未支付。

一审法院认为，被告宁夏庆华煤化集团有限公司将涉案工程及其它工程发包给被告宁夏伊隆建筑工程有限公司进行施工，被告***挂靠被告宁夏伊隆建筑工程有限公司并以其名义违法转包给被告***进行施工，被告***在施工的工程中又将耐酸砖工程及花岗岩工程违法分包给原告***，故被告***与原告之间形成合同关系。关于六原告要求被告其支付拖欠的工资共计190380元，以及按年6%支付逾期付款利息至所有款项付清之日，暂计算自2019年12月21日至2020年4月21日利息190380×6%/12×4=3807.6元，合计194187.6元的诉讼请求，首先，本案中原告***与被告***签订了防腐工程合同，合同的主体是原告***与被告***双方，因此原告***作为原告的主体资格适格，原告马国江、**、***、**、***仅仅是原告***雇佣人员，并非合同相对方，故原告马国江、**、***、**、***作为原告的主体资格不适格；其次，本案争议的焦点是应当由谁向原告***支付农民工工资？被告宁夏庆华煤化集团有限公司作为发包方发包工程给被告宁夏伊隆建筑工程有限公司，被告***挂靠被告宁夏伊隆建筑工程有限公司并以其名义违法转包给被告***进行施工，被告***作为实际施工人又将耐酸砖工程及花岗岩工程违法分包给原告***，本案中的合同双方是被告***与原告***，与其他被告并无关系，因此本案应当由被告***向原告***支付农民工工资，2019年1月29，原告***与被告***进行结算，被告***欠原告***农民工工资230380元，之后被告***向原告***支付农民工工资40000元，下剩农民工工资190380元未支付，故被告***应向原告***支付农民工工资190380元；再次，被告***向原告出具的欠条中虽未约定逾期付款利息，但约定了还款期限即2019年12月20日，根据法律规定一方不履行合同义务应当承担违约责任，自2019年12月21日起被告***可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率4.15%计算至2020年4月21日止，逾期付款利息2662.45元（4.15%÷365天×123天×190380元），超出的部分不予支持。关于六原告要求被告支付交通费8000元的诉讼请求，因其未提交证据予以证实，不予支持。被告宁夏伊隆建筑工程有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内一次性支付原告***农民工工资190380元，逾期付款利息2662.45元，合计193042.45元；二、被告宁夏伊隆建筑工程有限公司、***、宁夏庆华煤化集团有限公司不承担责任；三、驳回原告***的其它诉讼请求；四、驳回原告马国江、**、***、**、***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4332元，减半收取计2166元，原告***负担85元，被告***负担2081元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案案由应如何认定？2.***的款项能否突破合同相对性由被上诉人伊隆公司、***承担付款责任？关于案由，经核，***虽然以劳务合同纠纷提起诉讼，但一审法院根据查明的事实，最终认定案涉防腐工程系庆华公司作为发包方发包工程给伊隆公司，***挂靠伊隆公司并以其名义违法转包给上诉人***进行施工，***又将耐酸砖工程及花岗岩工程违法分包给***，故一审法院最终是以建设工程施工合同和劳务合同的共同上一级案由即合同纠纷审理本案，案由认定并无不当。关于本案能否突破合同相对性的问题，一般情况下，违法转分包合同中的实际施工人，其合同相对方是与其签订合同的违法转分包人，相关违法转分包人应对实际施工人承担工程价款的给付责任，《建设工程司法解释（一）》第26条虽然规定违法转分包中的实际施工人可向发包人主张权利，但也是在实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的情况下，才能以发包人为被告进行诉讼，且发包人仅在欠付工程价款范围内承担付款责任。本案中，被上诉人伊隆公司、***属于承包人、挂靠人及违法转分包人，不属于上述司法解释规定的发包人，且案涉《防腐工程合同》系上诉人与***所签订、结算并由上诉人出具欠条，故一审依据合同相对性判决上诉人支付***农民工工资符合法律规定，***主张伊隆公司、***作为违法转分包人应与其共同向***承担连带付款责任的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4332元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯士俊

审判员　　艾进春

审判员　　徐　婧

二〇二一年三月十八日

书记员　　马少花

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。