***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终2873号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月27日生，汉族，住庄河市。 委托诉讼代理人：***，辽宁法明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月22日生，汉族，住庄河市。 被上诉人（原审被告）：抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司，住所地清原满族自治县北三家乡北三家村(乡政府楼内)。统一社会信用代码91210423570905039M。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁赢浒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庄河市光***人民政府，住所地庄河市光***。统一社会信用代码11210283001653169Q。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，辽宁赢浒律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、被上诉人抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司（以下简称鑫泽公司）、被上诉人庄河市光***人民政府（以下简称光***政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2021）辽0283民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审法院没有确认上诉人系案涉工程的施工人是错误的。***以鑫泽公司名义中标光***政府的土地整理及高标准基本农田建设项目工程并以鑫泽公司名义与光***政府签订承包合同，实际上，***挂靠鑫泽公司，后***将***段**沿村土地整理项目转让给上诉人施工，后双方签订《协议》，上诉人进行施工。鑫泽公司仅进行简单否定而无对其施工状况进行丝毫的**，鑫泽公司未提供项目负责人及现场施工情况案涉工程包括修桥、修路、土地平整等，鑫泽公司施工部分均由***组织施工，其中土地平整部分由上诉人施工，施工场面宏大、有目共睹，鑫泽公司的简单否定不能掩盖事实真相。 鑫泽公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、案涉项目系鑫泽公司依法中标取得，***公司自行施工，公司项目负责人全程参与施工管理，全无转包或分包。工程中标后，公司项目负责人的执业证书交由管理部门押存，并进行网上锁定。工程施工期间，项目负责人***（执业证号：辽221111339972）全程参与了工程施工管理。2、上诉人起诉状中的**与事实不符，且该**与其此前**自相矛盾。上诉人本次起诉时诉称，“2014年3月份，被告***以被告鑫泽公司名义中标被告光***政府的土地整理及高标准基本农田建设项目工程并以鑫泽公司名义与光***政府签订承包合同，后被告***将***段**沿村土地整理项目转让给原告施工，***与原告于2014年3、4月份签订协议……”。而上诉人于2020年11月17日提起诉讼时[案号为（2020）辽0283民初6267号]，诉称“2014年3月份，被告鑫泽公司将中标的土地整理项目***段转让给原告施工，鑫泽公司的施工代表人***与原告于2014年3、4月份签订协议……”。对于相同的诉讼请求作出了截然不同的事实表述。3、***与上诉人之间是否达成协议或承诺，均系***的私人行为，与鑫泽公司无关。***不是鑫泽公司员工，也不是公司施工代表，无论***是否与上诉人达成协议，达成何种协议，协议中对于鑫泽公司合法中标项目的处分都是无权处分。况且，协议中所处分项目与公司已经完工的土地平整项目是否为同一项目，鑫泽公司并不清楚。所以，上诉人与***之间的合同纠纷，应向其合同相对人***主张权利，***公司主张权利系诉讼主体错误。4、关于本案的诉讼时效问题。无论上诉人与鑫泽公司之间是否存在债权债务，假设存在，从2014年3月至今上诉人从未***公司主张过权利，鑫泽公司认为已过诉讼时效，丧失了胜诉权。 光***政府辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、案涉工程的中标人抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司系通过公开招标依法选定，建设工程施工合同***鑫泽水利水电工程建设有限公司与发包人直接签订，发包人及相关监管部门均未发现案涉项目存在他人以中标人名义签订合同的情形。二、上诉人在上诉理由中自述，系***将***段**沿村土地整理项目转让给上诉人施工，发包人对此不清楚，且该**与之前的**自相矛盾。施工期间，上诉人从未与发包人就案涉工程有过往来或洽商，也未就案涉工程向发包人提出过验收或结算申请。三、上诉人若认为其与***之间存在合同关系或经济往来，应直接向***主张权利。上诉人不是发包人的合同相对方，与发包人之间也未形成事实上的建设工程合同关系。工程竣工后，发包人多次向承包***鑫泽水利水电工程建设有限公司拨付工程款，上诉人从未向发包人提出过异议。 ***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：判令三被告给付施工费457,119.00元。 一审法院认定事实：2014年3月12日，被告光***政府(发包方)与被告鑫泽公司签订《土地整理及高标准基本农田建设项目工程承包合同》，主要内容为：庄河市光***人民政府拟***河市塔岭镇冬瓜川村等2个土地整理项目包三十二工程，接受了抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司的投标，双方达成如下合同，并于2014年3月12日签订了本合同书，合同总金额为人民币(大写)肆佰柒拾肆万陆仟柒佰柒拾贰元玖角叁分，合同工期为2014年3月14日至2014年4月20日。上述工程完工后，被告光***政府制作了《2013年庄河市土地整理项目初验确认表》，确认表上记载了二标段施工单位是抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司，监理单位是营口市诚信工程建设监理咨询有限公司，建设单位是光***人民政府，验收组意见为三标段11#、12#、13#薄壳渠道未按设计要求施工，一标段、二标段通过初验，庄河市光***人民政府在该确认单上**确认。庄河市财政局出具的庄财投审[2016]392号文件，对光*****沿村二标段项目造价结算审核后金额为4,692,440元。后被告光***政府向被告鑫泽公司支付工程款4,270,120元，尚欠工程款422,320元未支付。 另，原告为证明自己的主张，还提供了如下证据：1、原告与被告***签订的《协议》，内容为：庄河市塔岭镇东瓜川村等2个土地整理项目32包，***二标***鑫泽水利水电工程建设有限公司中标，其中工程款总额为肆佰柒拾肆万陆仟柒佰柒拾贰元玖角贰分(737,787.52元)，新增耕地由***施工。抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司收取***管理费、税费、工程造价(新增耕地737,787.52元)15%，工程款支付***鑫泽水利水电工程建设有限公司根据工程款拨付情况支付给***。***、***在协议上签字。拟证明：被告鑫泽公司中标了***二标段工程，其中案涉新增耕地平整工程由被告***代表鑫泽公司转包给原告施工，工程造价是737,787.52元，扣除鑫泽公司应收取的15%的管理费、税费及鑫泽公司已支付给原告的工程款17万元，尚欠原告工程款457,119元。被告鑫泽公司质证意见认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，鑫泽公司对此并不清楚，鑫泽公司从未与***以及原告之间有业务来往，也从未将***政府承包的工程发包给任何人，该工程一直由被告鑫泽公司自行施工。被告光***政府提出质证意见认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，案涉工程承包人是鑫泽公司，实际施工人也是鑫泽公司，且相关工程已经经过验收，光***政府作为发包人对原告无支付工程款义务，原告与***有何私人往来均与光***政府无关。2、**沿土地整改及修板油路占地、占树补偿会议纪要。内容为：会议名称：**沿土地整改及修板油路占地、占树补偿，时间：2014.7.25，地点：村会议室，参加人：***、**、***，主持人：***，记录人：***，出席人数：3，会议内容：一、**沿村土地占南腊屯包***地0.42亩，大口井占于***地1亩……**9棵由大家讨论给与补偿。大口井***鑫泽水利水电工程建设有限公司***负责施工。……。拟证明：土地整改需要占用村民土地并要给予补偿，会议纪要中涉及土地整改的施工方是鑫泽公司，是***负责施工，村委会和各居民组组长进行协调，故写明了施工单位和现场负责人***。被告鑫泽公司质证意见认为，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。一、无论从行间距还是从笔画粗细及墨迹颜色上看，认为该证据中“大口井***公司***负责施工”的内容与其他文字不是同时书写的。二、据此原告涉嫌伪造证据，恶意诉讼，结合此前原告多次起诉撤诉，存在恶意虚假诉讼。三、该证据落款处有***签名，而***系原告，又系**沿村主任兼书记，故村委会作出的行为与本案具有利害关系。被告光***政府提出质证意见认为，对真实性有异议，与本案无关联性，该证据中“大口井***公司***负责施工”这句话明显是后添加的，不符合书写习惯。3、证人**1、**、于某、**、**五位证人的证人证言。其中证人**2**2013年或2014年期间原告代表**沿村找其对**沿村土地平整施工干活，因此认识了原告，案涉工程的施工并未与原告签订合同。证人****2013年或2014年案涉工程施工时其是现场工程监理人员，施工方现场负责人是被告***，案涉工程现场组织人是原告，**系庄河宏亚监理公司的工作人员，而案涉工程中标的监理公司系营口市诚信工程建设监理咨询有限公司，上述两个监理公司有合作关系，案涉工程现场的监理人员都是宏亚监理公司的人员，但是验收时**没有签自己的名字。证人于某**2013年或2014年时候案涉工程占了南腊屯土地，于某系该屯村民组长，通过案涉工程认识了原告及被告***。证人****原告是其村村委会主任，通过原告介绍认识了被告***，被告***向大家自我介绍时说其是鑫泽公司人员，因此大家就认为被告***系被告鑫泽公司的负责人。证人****2014年通过原告介绍认识了被告***，原告安排**在案涉工程施工现场开挖子、记工时的工作，其推断案涉工程系原告***的工程。原告用上述五位证人证言拟证明：2014年初，五位证人均在原告处从事案涉工程的相关工作，被告***是代表鑫泽公司施工案涉工程。被告鑫泽公司提出质证意见认为，对证人**1的证人证言有异议，**1**的系给村里干的活与本案无关，无法证明原告的主张。对证人**的证人证言有异议，认为该证人证言前后矛盾是虚假的、对于某、**、**的证人证言有异议，认为是虚假**，无法证实原告的主张，并且该证人与原告有利害关系。被告光***政府提出质证意见认为，对证人**的证人证言有异议，不认可**是现场的监理人员、对于某、**、**的证人证言有异议，且称通过证人证言可以看出，案涉工程非***代表鑫泽公司施工，其证明内容与本案无关。被告鑫泽公司为证明其主张向一审法院提交了原告于2020年10月17日向庄河市人民法院提起诉讼的起诉状，内容为：原告：***……被告：***……被告：抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司……事实与理由：2014年3月份被告鑫泽公司将中标的土地整理项目***段转让给原告施工，鑫泽公司的施工代表人***与原告于2014年3、4月份签订协议……。拟证明：原告前后两次诉讼所**的事实存在自相矛盾。原告认为，原诉状的表述与本次表述无明显矛盾。被告光***政府为证明其主张还向一审法院提交如下证据：记账凭证3***河市财政局支农专户资金文件、工程款发票，证明镇政府***公司支付工程款情况，合计支付4,270,120元，尚有422,320元工程款未支付。原告对上述证据提出质证意见认为，对其真实性没有异议，但以上证据并不能证明案涉土地整理项目的实际施工人是谁，不能否认原告是实际施工人，同时恰恰证明了原告施工的案涉工程经过验收合格。 诉讼中，依据原告申请，一审法院作出(2021)辽0283民初5861号民事裁定书，将被告光***政府在中国农业银行账号为34×××79的银行存款422,320元予以冻结。 一审法院认为：被告鑫泽公司与被告光***政府签订的《土地整理及高标准基本农田建设项目工程承包合同》系合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不违反公序良俗，合法有效。但关于原告依据该合同及其与被告***签订的《协议》认为被告***系代表被告鑫泽公司将案涉土地整理工程转包给原告，由原告进行施工，原告要求三被告承担支付工程款的义务的请求，一审法院认为，第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”于本案而言，原告对自己诉状称被告***系以被告鑫泽公司的名义中标工程又将其中的案涉工程转包给原告的主张应当提供证据加以证明，但原告在诉讼中提供的证据不足以证明该主张，即无法证明被告***与被告鑫泽公司之间关于案涉工程的关系及原告与被告***之间关于案涉工程的关系，故原告请求被告***和被告鑫泽公司向其支付案涉工程工程款无事实和法律依据，不予支持。第二，根据原告与被告***签订《协议》载明的内容，被告***在有“抚顺鑫泽代表人”处签字，而被告鑫泽公司并不认可***系该公司的代表人，原告提供的证据亦不足以证明***系鑫泽公司的代表人，故该《协议》为被告鑫泽公司设定的义务对鑫泽公司不具有法律约束力，原告按照此《协议》约定向被告鑫泽公司主张支付工程款，无事实和法律依据，不予支持。第三，虽然《土地整理及高标准基本农田建设项目工程承包合同》的发包方为被告光***政府，但原告提供的证据无法证明其与被告***及与《土地整理及高标准基本农田建设项目工程承包合同》的承包***公司关于案涉工程施工的关系，故其要求案涉工程的发包方光***政府承担支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。被告***经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。 一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。诉讼费6710元(其中案件受理费4078元，保全费2632元)原告已预交，由原告***负担。 二审中，上诉人提交：1、《关于2013年**沿村土地整理项目中新增耕地的情况说明》一份，拟证明案涉土地整理项目在2013年12月已施工，按规定12月25日前完工，施工人并非鑫泽公司。2、建设工程施工投标文件一份，拟证明案涉土地整理项目系固定价格737,787.52元。鑫泽公司及光***政府均认为上述证据超过举证期限，不属于新证据，不同意发表质证意见。证据一为光***政府于2022年4月25日出具，证据二为案涉工程投标文件且加盖了光***政府的公章，本院对上述证据的真实性予以采信。 本院将一审查明的“其中工程款总额为肆佰柒拾肆万陆仟柒佰柒拾贰元玖角贰分(737,787.52元)，新增耕地由***施工”事实更正为“其中工程款总额为肆佰柒拾肆万陆仟柒佰柒拾贰元玖角贰分(4,746,772.93元)，新增耕地由***施工”，将一审查明的“鑫泽公司为证明其主张向一审法院提交了原告于2020年10月17日向庄河市人民法院提起诉讼的起诉状”事实更正为“鑫泽公司为证明其主张向一审法院提交了原告于2020年11月17日向庄河市人民法院提起诉讼的起诉状”，本院对一审查明的其他事实予以确认。 另查，光***政府于2022年4月25日出具《关于2013年**沿村土地整理项目中新增耕地的情况说明》，载明：根据市政府2013年12月12日市长办公会议精神要求：“2013年土地整理项目中新增耕地必须在2013年12月25日前完成，鉴于2013年土地整理及高标准基本农田建设项目投标过程存在投诉问题，应由有关部门依法查处，若存在违规问题，则由项目所在地乡（镇）政府、村集体经济组织负责，组织农民实施土地整理项目中新增耕地任务，确保在规定时间完成。”按上述要求，2013年光*****沿村土地整理项目中新增耕地，由**沿村负责施工，并按规定时间完成新增耕地任务。编制时间为2014年3月5日的案涉工程投标文件中记载案涉工程项目包三十二土地平整项固定部分汇总金额为737,787.52元，调价部分汇总金额为4,008,985.41元,合计4,746,772.93元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 上诉人提交了其与***签订的《协议》，内容为：庄河市塔岭镇东瓜川村等2个土地整理项目32包，***二标***鑫泽水利水电工程建设有限公司中标，其中工程款总额为肆佰柒拾肆万陆仟柒佰柒拾贰元玖角贰分(4,746,772.93元)，新增耕地由***施工。抚顺鑫泽水利水电工程建设有限公司收取***管理费、税费、工程造价(新增耕地737,787.52元)15%，工程款支付***鑫泽水利水电工程建设有限公司根据工程款拨付情况支付给***。***、***在协议上签字。上诉人主张***代表鑫泽公司与其签订协议，但自认未见到鑫泽公司向***出具的授权委托书，其主张***与鑫泽公司系挂靠关系亦表示未见到挂靠协议，鑫泽公司对于上诉人的该项主张不予认可，因上诉人对此节事实主张举证不力，本院对此不予采纳。该协议由上诉人与***签字，鑫泽公司未**，合同主体应为***，且上诉人自述已经收到的17万元款项为***2015年向其支付，据此，本院认定协议内容为上诉人与***之间的约定。 上述协议未注明签订日期，上诉人自述于2014年3、4月份签订，关于协议中记载的新增耕地平整总造价737,787.52元，上诉人称先施工、后签订该协议，该造价金额即为结算金额。对此，上诉人二审提交的光***政府出具的《关于2013年**沿村土地整理项目中新增耕地的情况说明》能够证明案涉土地整理项目中新增耕地在2013年12月25日前完成，而编制在后的投标文件中亦记载土地平整造价737,787.52元为固定金额，***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自身权利的放弃，本院对上诉人的此节**意见予以采纳。结合上诉人一审提交的证据及光***政府二审中出具的《关于2013年**沿村土地整理项目中新增耕地的情况说明》，可以证明上诉人组织人工就案涉协议约定的工程进行了施工，上诉人自认***已给付17万元，其诉请***给付欠付施工费457,119元具有合同依据，本院予以支持，其主***公司及光***政府向其支付施工费依据不足，本院不予支持。 综上，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2021）辽0283民初5861号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内向***支付施工费457,119元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4078元（***已预交）、保全费2632元（***已预交），均由***负担；二审案件受理费8156元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月六日 书记员　***