***、赣州市章贡区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣07行终300号 上诉人（原审原告）***，男，1968年1月9日生，汉族，住宁都县。 委托代理人***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）赣州市章贡区人力资源和社会保障局。住所地：赣州市章贡区***16号区政中心***楼。 法定代表人***，局长。 委托代理人**，江西南芳律师事务所律师。 原审第三人江西**建设工程有限公司。住所地：赣州市章贡区滩儿上路**号繁荣广场*栋*号写字楼。 法定代表人雷小金，总经理。 委托代理人***，江西红土地（于都）律师事务所律师。 上诉人***因劳动社会保障行政确认一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审审理查明，2017年1月25日，赣州市章贡区建设投资集团有限公司发布中标公示，项目名称为章贡区**镇敬老院改扩建项目室外景观工程，中标单位为第三人**公司。第三人中标后先将该工程转包给案外人***施工，原告和***、***在工地上做工，后***因为亏本便离开该项目。2018年5月5日，***老院景观工程项目部（甲方）与***（乙方）签订《工程施工劳务分包合同》，约定***老院景观工程由***以“包工不包料、乙方自行安排机具”的方式承包。2018年5月8日，第三人委托***（甲方）与乙方（***、***、***）就劳务分包事项签订《工程施工劳务分包合同围墙补充合同》，合同约定1.1工程名称：**镇敬老院景观工程；1.4承包方式：包工不包料、乙方自行安排机具；2.1合同单价：围墙主体、装饰每米200元；2.2付款方式：第一个月借支生活费不超过已完成工程量款的30%，每月计付合格工程量价款70%，作为工程进度款及民工生活费与伙食费，完工后付款90%，竣工验收付清剩余10%。如遇年底，支付实际工程量的85%；2.3工程量结算方式：按甲乙签字的分项工程示意图进行结算；10.22018年5月1日之前在建的156米围墙工程量，乙方自行负责与***协商，甲方按完成合格工程量170元/米支付给乙方，另甲方一次性补助乙方人民币2000元，其他一切费用由乙方自行考虑。 2018年9月3日10时许，原告在上述项目工地锯模板时，不慎切割到右脚致三个脚趾受伤，经诊断为右足第1趾远节骨开放性骨折并伸肌腱损伤、右足第2趾完全离断伤、右足第3趾皮肤挫裂伤，住院治疗15天。2018年10月8日，原告向被告提出工伤认定申请，被告受理后依法向第三人**公司送达举证通知，第三人向被告提交了关于***申请工伤认定的法律意见书、上述《工程施工劳务分包合同》及《补充合同》等证据。2018年10月26日被告向***调查相关情况并制作了调查笔录，并于2018年11月2日作出区人社伤认字〔2018〕第171号《工伤认定决定书》，以原告受伤情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定为由，不予认定为工伤，并于2018年11月14日向***送达。原告不服，于2019年1月8日诉至原审法院要求处理。 原审法院认为，一、关于原告与第三人**公司是否存在劳动关系的问题。根据被告向原告所作的调查笔录以及《工程施工劳务分包合同》《工程施工劳务分包合同围墙补充合同》，该证据能相互印证，足以证实第三人中标**镇敬老院改扩建项目室外景观工程后将围墙主体、装饰工程采取包工不包料的方式分包给原告***及***、***施工。因此，原告与第三人之间应当认定为劳务分包合同关系，而非劳动关系。 原告所受伤害是否符合认定工伤的条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：．．．（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位．．．”。就本案而言，第三人违法将**镇敬老院改扩建项目室外景观工程分包给不具备用工主体资格的原告，原告以第三人的行为违法为由，要求认定其所受伤害为工伤，其主张不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。被告章贡区人社局作出的《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，原告要求撤销该决定书的理由不充分，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费50元，由原告***负担。 上诉人***不服，上诉称：1、第三人将***老院景观工程项目分别于2018年5月5日、8日与没有资质的自然人***、***、***签订的《工程施工劳务分包合同》、《工程施工劳务分包合同围墙补充合同》均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，第三人是为了规避责任，故这两个合同是无效合同，因此可以认定上诉人与第三人之间属于劳动合同关系而非劳务分包合同关系。上诉人按照《工程劳务分包合同围墙补充合同》约定的内容完成工作，属于劳动关系。第三人应当对上诉人承担用工主体责任，故一审法院认定错误。2、被上诉人认为上诉人与第三人之间系工程承包关系而非劳动关系，依据《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定为由，不予认定为工伤证据不足，适用法律、法规错误，因此一审法院判决适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误，请求撤销于都县人民法院（2019）赣0731行初19号行政判决及被上诉人作出的区人社伤认字【2018】第171号工伤认定决定，判令其重新作出工伤认定，依法认定上诉人为工伤。 被上诉人章贡区人力资源和社会保障局辩称：1、根据上诉人与第三人提交的《工程施工劳务分包合同》、《工程施工劳务分包合同围墙补充合同》以及答辩人向上诉人所作调查笔录，足以证实上诉人与第三人之间没有建立劳动关系的意思表示，而且上诉人的工作时间是自行安排，也不需要打***，双方之间不存在劳动关系。2、本案中，上诉人为包工头，并不是包工头聘用的职工，因此本案不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定。3、工伤认定必须以劳动关系的存在为前提，而本案中上诉人与第三人之间不存在劳动关系，上诉人受伤情形不属于工伤。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 原审第三人述称：上诉人在人社局做调查笔录的时候已经表明其是作为合同的承包人对该承包的范围进行管理，而与第三人不存在劳动关系，所以被上诉人认定上诉人不符合工伤是合法的。请求依法驳回上诉人的上诉请求。 本院查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，上诉人在被上诉人2018年10月26日向其调查中已经自认由上诉人自行安排工作时间，原审第三人公司不会对其工作时间进行干预，工地上的工人也是由上诉人打电话召集，结合2018年5月8日上诉人和***、***共同与原审第三人签订了《工程施工劳务分包合同围墙补充合同》，足以证明上诉人与原审第三人之间应当认定为劳务分包合同关系，而非劳动关系。本案中上诉人在工地上系作为分包人，其身份不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条所规定的“分包人所聘请的职工”，故被上诉人据此认定上诉人所受伤害不属工伤并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 审　判　员　　*** 二〇一九年八月五日 代理书记员　　***