张家港港正机械设备有限公司与某某追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终8121号

上诉人（原审原告）：***港正机械设备有限公司。

法定代表人：沈雁，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱家豪，江苏君桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨伟，江苏君桥律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：王亚峰，江苏剑桥颐华（***）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭莹雪，江苏剑桥颐华（***）律师事务所实习律师。

原审第三人：***海陆钢结构有限公司。

法定代表人：陈刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄佳学，该公司员工。

上诉人***港正机械设备有限公司（以下简称港正公司）因与被上诉人***、原审第三人***海陆钢结构有限公司（以下简称海陆钢公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省***市人民法院（2020）苏0582民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

港正公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判或发回重审；一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审法院认定***为港正公司垫付款项32万元属于事实没有查清，认定事实错误，原因如下：1.一审法院认定上述事实依据的清单本质上是港正公司法定代表人沈雁与***关于案涉海陆工程项目事后的对账清单。在港正公司作出合理解释后，一审法院仅凭前述清单中的内容及证人朱某,4的证言，就直接认定***为港正公司垫付了32万元是草率和错误的。2.港正公司法定代表人沈雁代表港正公司于2017年11月9日向证人朱某,4分别转账10万元、5万元。10万元款项是归还***为港正公司垫付的10万元，经***口头指示付至朱某,4账户，因此垫付款10万元已结清。5万元款为***日常开支及经办事项的费用，也经***口头指示付至朱某,4账户。正是为了区别两者性质的不同，沈雁才分两笔转账。3.证人朱某,4两次出庭作证的证言不应被一审法院采纳，因为：证人和***均为同一家公司的股东，证言证明效力不足；朱某,4陈述和沈雁之间有借款往来的依据仅为上述2017年11月9日的两笔转账凭证；朱某,4和沈雁并不熟悉，双方没有微信或通话，朱某,4陈述沈雁向其借款15万元居然没有办理书面借款手续，朱某,4称交付15万元现金、未让沈雁出具收条，明显不符合常理；证人朱某,4关于出借资金的来源、出借的时间的陈述均充满自相矛盾和不合常理之处。4.***称代港正公司垫付了334591元材料款，仅提供了江阴市江潮金属材料有限公司(以下简称江潮公司)及***市新飞梦金属制品有限公司(以下简称新飞梦公司)的证明为证，但该两份证据不能证明***垫付了334591元。除港正公司认可***代垫江潮公司10万元款项外，一审法院对是否采纳新飞梦公司的证明没有回应，也没有要求***提供证据证明前述334591元如何组成的。

***辩称，***作为经办人代表港正公司与第三人签订工程施工合同，并为该合同的履行垫付原材料款334591元。港正公司的法定代表人通过微信向***发的结算清单明确记载港正公司确认***共垫款32万元，已提取18.5万元，一审法院认定港正公司未给***的垫付款与***未给港正公司的工程款抵销认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。

海陆钢公司辩称，请求维持原判。

港正公司向一审法院起诉请求：1.判令***返还港正公司货款130000元并承担自起诉之日起至***实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的银行利息；2.由***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实，港正公司为证明其主张的诉讼请求，向一审法院提交了以下证据：

1、港正公司与海陆钢公司在2017年8月23日签订的《工程施工合同》，合同载明由港正公司为海陆钢公司的钢结构制作工程组织施工，由海陆钢公司向港正公司支付相应工程款。

2、由港正公司向海陆钢公司开具的增值税专用发票，合计开票金额为1263782元。

3、中国建设银行单位客户专用回单，证明海陆钢公司通过银行转账方式向港正公司支付了工程款863782元，剩余400000元工程款由***代港正公司向海陆钢公司收取。

***质证认为，对上述证据的真实性均没有异议。

海陆钢公司质证认为，对上述证据的真实性均没有异议。

***向一审法院提交了以下证据：

1、港正公司法定代表人沈雁与***的微信聊天记录截图，在2018年9月5日的微信聊天记录中，港正公司法定代表人沈雁向***发送一份清单，该份清单上有“薛老板付：10万（直接付龙小冬）22万其他支出”的内容，港正公司法定代表人就***在港正公司与海陆钢公司工程施工合同过程中所垫付的款项金额进行确认，港正公司确认***垫付320000元并注明其中100000元直接付龙小冬，22万元其他支出。

2、江阴市江潮金属材料有限公司于2020年4月8日出具的证明，载明该公司于2017年9月24日收到港正公司货款现金100000元，该100000元由***代港正公司交付该公司业务员龙小冬。

3、***市新飞梦金属制品有限公司于2020年4月15日出具的证明，载明该公司于2017年10月11日收到港正公司加工费现金100000元，由***代港正公司交付给该公司财务刘彩平。2017年10月14日该公司收到港正公司转账支付的加工费26887元。

港正公司质证认为，一、对于微信聊天记录，该证据存在删减的可能性，对该证据的真实性无法确认，对证明目的也不予认可。从***提交的微信聊天记录可以看出，***向海陆钢公司收取400000元工程款后未向港正公司返还；***提交的港正公司与其关于案涉工程项目利润盈亏的对账明细中“薛老板付10万（直接付龙小冬）、22万元（其他支出）”等内容可以看出如果***代港正公司垫付都直接注明“直接付”，未备注但由***付出的220000元是***在港正公司处领取现金后代港正公司支付给部分材料供应商，并非***所称的垫付。二、对于江阴市江潮金属材料有限公司于2020年4月8日出具的证明的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。港正公司确认2017年9月24日***代港正公司垫付100000元款项用于向江阴市江潮金属材料有限公司购买材料。但是2017年11月9日***指示港正公司将上述***代港正公司垫付的100000元由港正公司付至案外人朱某,4账户，由此***代港正公司垫付的100000元货款，港正公司已经与***结清。三、对于***市新飞梦金属制品有限公司于2020年4月15日出具的证明的真实性、关联性、合法性不予认可，对港正公司的证明目的不予认可。2017年10月11日港正公司向该公司支付100000元加工费，该公司向港正公司出具收条，不存在***主张的***代港正公司垫付前述100000元加工费的事实。

海陆钢公司质证认为，上述证据均是港正公司与***之间的往来，与海陆钢公司无关。

此外，***为证明其主张，申请案外人朱某,4作为证人出庭作证。

证人朱某,4在庭审中陈述：朱某,4在2018年9月到10月之间借了两笔钱给***，一笔是100000元，还有一笔是十几万元，具体金额记不太清楚，当时也没有打借条，这个钱***说是用于支付海陆钢结构公司工程的应付款，好像是买材料用的，朱某,4出于多年朋友关系把钱借给***，当时是给的现金，这100000元***已经还给朱某,4了。朱某,4也曾经借给港正公司的法定代表人150000元，也是用于支付海陆钢结构公司的工程款项，由于钱已经还给朱某,4了，具体时间记得不是太清楚了。***向朱某,4借100000元的时候，是在港正公司法定代表人办公室，当时还有一个卖材料的及房东李剑清在。

港正公司对证人证言质证认为，***确实代港正公司垫付100000元用于购买材料，时间为2017年9月24日，后来在***的指示下，港正公司向证人朱某,4账户转账支付100000元，因此就这笔垫付的款项，港正公司已经与***结清。至于***与证人之间的其他款项往来，我方不清楚。

***对证人证言质证认为，证人陈述的借款100000元与江阴市江潮金属材料有限公司证明中陈述的情况基本一致，证人也承认是***个人归还了他100000元，是现金归还的。

海陆钢公司对证人证言质证认为，港正公司、***之间的往来与海陆钢公司无关。

海陆钢公司向一审法院提交以下证据：

1、港正公司在2018年2月9日向海陆钢公司出具的收据，载明港正公司已经收到海陆钢公司给付的款项400000元。

2、银行承兑汇票、付款回单，证明海陆钢公司已经向港正公司付清案涉施工合同项下所有款项。

港正公司质证认为，港正公司出具收据的原因是2018年2月9日***称其要代表港正公司向海陆钢公司收取剩余400000元工程款，海陆钢公司要求港正公司开具收据后由***至海陆钢公司处收取相应的承兑汇票，所以港正公司出具该收据。根据海陆钢公司提交的银行承兑汇票，证实***在2017年12月25日向海陆钢公司收取剩余400000元工程款，但***收到该款后仅仅向港正公司归还270000元，***在2018年2月12日、2018年6月7日分别向港正公司支付200000元、70000元，尚结欠130000元未归还，对付款回单的真实性没有异议。

***质证认为，400000元的承兑汇票的确是***收取，***已经向港正公司法定代表人支付270000元，剩余130000元是扣除了***为港正公司垫付的款项。

其后，港正公司为证明其主张，又向一审法院补充提交了以下证据：

1、中国建设银行股份有限公司***德积支行出具的客户交易详细信息，港正公司法定代表人沈雁在2017年11月9日向朱某,4转账支付100000元，该100000元是受***指示转账支付给朱某,4。至此，***代港正公司向江阴市江潮金属材料有限公司垫付的100000元，港正公司已经与***结清。

2、***市新飞梦金属制品有限公司在2017年10月11日出具的收据，载明收到港正公司以现金方式支付的款项100000元。

***质证认为，一、对于港正公司提交的客户交易详细信息的真实性予以认可，但是不认可其证明目的，朱某,4作为证人出庭作证时已经明确表示***向朱某,4借款的100000元由***归还给朱某,4，而朱某,4与港正公司之间也有借贷关系，港正公司转账给朱某,4的100000元是港正公司归还之前向朱某,4所借款的150000元。二、对港正公司提交的收据的真实性予以认可，该证据进一步印证100000元加工费是***通过现金方式支付给***市新飞梦金属制品有限公司，并非由港正公司支付。

海陆钢公司质证认为，对上述证据均没有异议。

***也向一审法院补充提交了以下证据：

港正公司法定代表人沈雁与***完整的微信聊天记录以及微信聊天记录中港正公司法定代表人沈雁在2018年9月5日发送给***的往来明细清单，在该份清单中记载有“薛老板付：10万（直接付龙小冬）22万（其他支出）”“收入113万薛老板提走18.5万余94.5”等内容，用以证明港正公司曾确认***为其垫付款项合计320000元的事实。

港正公司质证认为，微信记录上港正公司法定代表人沈雁向***发送了一个单子，这个单子就是***刚刚补充提交的证据中的清单，但是沈雁发送这张单子的目的是要说明这个项目港正公司是亏损的，在这个单子中***垫付的100000元是单独列出的，就是为了与其他***经手但不是***垫付的相区别，沈雁在清单上写了“薛老板付的22万其他支出”指的是***经办的，而非***垫付的，***垫付的，沈雁在后面单独注明“直接付龙小冬”。

海陆钢公司质证认为，是港正公司与***之间的往来，与海陆钢公司无关。

另外，***为证明其主张，再次申请证人朱某,4作为证人出庭作证。

证人朱某,4在庭审中陈述：***在2017年向朱某,4借款100000元用于海陆钢项目，当时现金给的***，后来***归还给了朱某,4。其后，***又再次向朱某,4借款十几万，具体时间记不清楚了。港正公司法定代表人沈雁也曾经在2017年向朱某,4借款150000元用于海陆钢项目，该150000元是现金给的，沈雁已经归还给朱某,4了，有相应的转账记录，可以向法庭提交。

证人朱某,4当庭提交了中国建设银行股份有限公司***德积支行出具的银行活期账户交易明细，载明港正公司法定代表人沈雁在2017年11月9日分两次分别向朱某,4转账100000元、50000元。

港正公司对证人证言质证认为，港正公司法定代表人在2017年11月9日向朱某,4转账一笔100000元、一笔50000元，之所以分开转账就是为了区别其中100000元是归还***垫付的100000元，另50000元是***业务日常开支及经办事项的费用，当时付150000元的时候是刚收到海陆钢公司的一笔款项。这两笔钱都是***指定账户转账的，沈雁与朱某,4并不认识，2017年初与***认识后，***经常和朱某,4在一起，沈雁只是和朱某,4见过几次面。***指示沈雁向朱某,4账号付款是口头指示的。

一审法院认为，港正公司主张***在2017年12月25日代港正公司向海陆钢公司收取了以承兑汇票方式支付的工程款400000元且***已经给付港正公司代收工程款270000元，***对此予以认可，一审法院对该事实予以认定。但，***向一审法院提交了港正公司法定代表人沈雁在2018年9月5日通过微信向***发送的清单，在该份清单上载明“薛老板付：10万（直接付龙小冬）22万（其他支出）”“收入113万薛老板提走18.5万余94.5”等内容，港正公司也认可该份清单系港正公司法定代表人沈雁发送给***，可以证明港正公司曾于2018年9月5日确认***垫付款项合计320000元及***已经从港正公司处支取185000元，一审法院对此予以认定。至于港正公司所称的上述内容中“22万（其他支出）”没有注明“直接付”，应区别于注明直接付给龙小冬的100000元，并非垫付款，此种解释不具有合理性，也没有相应的证据予以佐证，一审法院难予采信；对于港正公司所称的上述内容中的“10万（直接付龙小东）”虽是***垫付的，但是港正公司已经依照***口头指示在2017年11月9日将该笔100000元由港正公司法定代表人沈雁的银行账户转账至案外人朱某,4账户，故***垫付的该100000元，港正公司已经结清。经***申请，一审法院依法传唤朱某,4作为证人出庭作证，朱某,4陈述港正公司法定代表人沈雁曾向其借款150000元，沈雁在2017年11月9日分别向朱某,4银行账户转账100000元、50000元用以归还借款，朱某,4也向一审法院提交了相应的银行活期账户交易明细予以证明。而港正公司对此作出的“其中100000元是归还***垫付的100000元，另50000元是***业务日常开支及经办事项的费用”的陈述，港正公司未能提供相应的证据予以佐证，且与港正公司之前所陈述的其在2017年11月9日向朱某,4转账支付100000元相矛盾，再加之，如果港正公司已经在2017年11月9日就***垫付的100000元，通过转账至***指定账户的方式与***结清，港正公司为何在2018年9月5日发送给***的清单中，仍将该笔100000元作为***垫付的款项予以记载，显然不符合常理。故对港正公司作出的此种解释，一审法院难予采信。综合上述情况，足以证明***在2017年12月25日代港正公司收取了400000元工程款且***已经给付港正公司代收工程款270000元，***尚未给付港正公司的代收工程款金额为130000元。港正公司在2018年9月5日向***确认***为其垫付款项320000元且***已经支取185000元，港正公司尚未给付***的垫付款项金额为135000元。现港正公司主张***归还代收工程款130000元，***抗辩要求将***垫付款135000元从代收工程款中予以扣除。依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，本案港正公司、***双方互负到期债务，且所负债务均为金钱之债，债的标的物种类、性质相同，任何一方均可主张将自己的债务与对方的债务抵消。主张抵消的一方当事人应当通知对方，通知自到达对方时生效。而本案***将债务抵消作为其抗辩主张提出，也是通知的一种方式。故，本案中将港正公司所负的给付***垫付款135000元的债务与***所负的给付港正公司代收工程款130000元的债务在同等金额内进行抵消后，***无需再向港正公司给付代收工程款。故而，对于港正公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回***港正机械设备有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1450元，保全费收取1220元，合计收取2670元，由***港正机械设备有限公司负担。

二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。

二审中当事人未提交新证据。

二审另查明，2018年8月23日，海陆钢公司与港正公司签订工程施工合同，约定海陆钢公司将承接的工程部分分包给港正公司施工，工程项目名称为印尼160t红土镍矿冶炼项目第三批钢结构制作工程。海陆钢公司通过银行转账向港正公司支付工程款863782元，剩余40000元工程款由***代港正公司收取。***收款后向港正公司返还27万元。

2018年9月5日，港正公司法定代表人沈雁向***发送清单一张，其中载明“薛老板付：10万（直接付龙小冬）22万（其他支出）沈雁付：5万（其他支出）8万（18年付出款）帐内付：66万（龙小冬）8万（人工）3.4万（房租）2万（气款）1.2万（喷漆）付出总计125.6万收入113万薛老板提走18.5万余94.5万收到款减付出款94.5-124.6=-31.1万即目前有31.1万付出款无法收回。”

上述事实，由工程施工合同、转账凭证、聊天记录及当事人陈述为证。

本院认为，本案二审争议焦点在于***为港正公司垫付款项金额的认定。港正公司法定代表人沈雁在2018年通过微信向***发送清单，其中有“薛老板付：10万（直接付龙小冬）22万（其他支出）”、“收入113万薛老板提走18.5万”等内容。沈雁发清单时称“这是我算的，你对一下看有没有问题”，表明其发送清单有对账的意思，其中所载的垫付款的内容可以作为***主张垫付的基本依据。关于清单中载明直接付龙小冬的款项，港正公司认可是***垫付的，但认为港正公司已按照***口头指示在2017年11月9日将100000元转账给朱某,4，该垫付款100000元已结清。***否认其曾指示港正公司付款给朱某,4，并申请证人朱某,4出庭作证以证明该款是为沈雁向朱某,4归还此前的借款。虽然朱某,4在本案中未提供其借款给沈雁或港正公司的直接凭证，但在港正公司未能证明朱某,4指示付款的情况下，本院对于港正公司称其已向***归还垫付款100000元的主张不予采信。关于其他支出220000元，港正公司在二审中认为系***从公司领款后再经手对外支付，不应再要求港正公司承担。一审法院在计算港正公司欠款金额时已扣除了清单中载明的***提款18.5万元，港正公司认为***还从港正公司领取了其他款项没有依据。因此一审法院认定港正公司尚未给付***的垫付款为135000元（100000元+220000元-185000元）并无不当。***在收到400000元后向港正公司给付270000元，未给付款项与港正公司的欠款相当，港正公司认为***超额返还款项不合常理的主张不能成立。因双方对新飞梦公司的收款由谁支付存在分歧，新飞梦公司未出庭接受调查，该笔款是否为***垫付对本案处理结果也无实质影响，本院对该款是否由***垫付不作认定。

综上所述，港正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由上诉人***港正机械设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　沈维佳

二〇二〇年十月二十九日

书记员　　王冰雅

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。