眬溪弘石建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽06民终577号

上诉人（原审被告）：本溪弘石建筑工程有限公司，住所地本溪市明山区峪明路36-1栋5号楼2单元1层1号。

法定代表人：张美艳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王晓峰，辽宁圣权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1967年8月4日出生，汉族，无职业，住丹东市振兴区。

委托诉讼代理人：张密，辽宁万鹏律师事务所律师。

原审被告：丹东俊达房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区山上街577-1号。

法定代表人：张建庆，该公司总经理。

原审第三人：丹东中远建筑工程有限公司，住所地丹东市振兴区青年大街55号。

法定代表人：赵伟，该公司经理。

上诉人本溪弘石建筑工程有限公司（以下简称弘石建筑）因与被上诉人**、原审被告丹东俊达房地产开发有限公司（以下简称俊达房地产）、原审第三人丹东中远建筑工程有限公司（以下简称中远建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2021）辽0602民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人弘石建筑的委托诉讼代理人王晓峰、被上诉人**的委托诉讼代理人张密到庭参加诉讼。原审被告俊达房地产、原审第三人中远建筑经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

弘石建筑上诉请求：一、撤销丹东市元宝区人民法院(2021)辽0602民初280号民事判决书第一项；驳回被上诉人**诉讼请求，不予支付**工程款2065178.12元以及利息，不予支付鉴定费160000元；二、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人双方签订的《施工合同》对债务履行顺序有约定，上诉人依法行使先履行抗辩权，无需履行付款义务。《北府现代城9-66#、9-68#楼施工合同》第十条结算方式第1款约定：“办理房屋过户时，乙方以现金方式缴纳相应工程款税金，并提供工人月工资发放明细表，否则甲方有权不办理过户手续”。合同约定了债务履行的先后顺序，即被上诉人**先以现金缴纳工程款税金，然后上诉人以办理房屋过户的方式履行给付工程款的义务。《民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。”故依据法律规定，上诉人有权拒绝履行给付工程款的义务。二、即使人民法院判决认定上诉人应当履行给付工程款的债务，也应当与被上诉人给付的税金相抵销。作为承包人建筑施工企业，上诉人是法定纳税人，纳税是其应有的法定义务，其不是代替被上诉人缴纳税金。依据双方合同约定，被上诉人应当先以现金缴纳工程款税金，该义务履行并不以上诉人是否缴纳税金作为条件。《民法典》第五百六十八条规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方到期债务抵销。”故上诉人依法主张抵销权。三、上诉人在施工过程中为被上诉人垫付的保险、吊车、水费、电费、钢材等费用，也应当予以抵销。四、关于鉴定费用的负担。由于被上诉人没有履行合同义务，上诉人请求不承担鉴定费用；即使法院判令上诉人履行给付义务，对于鉴定费用，也应当按照《诉讼费用缴纳办法》的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。原审中，对于诉讼费的负担，按照法律规定进行了分配；同理，鉴定费用也应当依据具体情况各自分担。

**辩称：上诉人从未缴纳税费，也从未开具发票，税费未实际发生。上诉人缺乏相应的施工资质，在丹东地区施工无权开具发票缴纳税费，最终的纳税主体应当是第三人中远公司，中远公司在一审提交了相关情况说明，同意待税费实际发生后再计算。而且税费是办理房屋过户时缴纳，不是给付房屋和拨付工程款时交纳，现在无法办理过户，剩余房屋已经被查封，被上诉人只能要求以现金形式给付。按照合同约定以实际发生的税费开具的发票来确定接收税款的主体及数额。上诉人提出的垫付的保险等费用在一审中已经抵销了，对没有证据证明的费用被上诉人也不予认可。关于鉴定费，因上诉人拒不与被上诉人结算情况下，被上诉人无奈进行鉴定，鉴定结论减去已支付的工程款，剩余的就是被上诉人应得的工程款。鉴定费应由上诉人承担。

俊达房地产和中远建筑未发表答辩意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告本溪弘石建筑工程有限公司立即给付原告工程款2539099.45元、鉴定费160000元，合计2699099.45元并支付利息（利息以2539099.45元为基数，自2018年1月31日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；2、依法判决被告丹东俊达房地产开发有限公司对上述工程款承担连带给付责任；3、依法判决原告对其承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：涉案工程系由被告俊达房地产开发建设，由第三人中远建筑承包建设，并将工程分包给被告弘石建筑。原告**系自然人，无法定施工资质。

2016年5月16日，原告**作为乙方与被告弘石建筑作为甲方签订了《北府现代城9-66#、9-68#楼施工合同》，约定工程名称为北府现代城9-66#、9-68#楼工程，承包范围为北府现代城9-66#、9-68#楼的主体施工范围，按发包人提供的图纸设计内容及设计变更进行施工（不含燃气、消防、电梯、门、窗、白钢扶手、外墙保温、楼梯间大白）预留由乙方负责，土建工程图纸所包含的全部内容，装饰工程住宅装饰为清水房标准，楼内各部门装饰、做法以图纸及图纸会审和技术变更通知单为准，水暖工程水管系统上下水管伸出散水外一米。室内给排水、采暖按设计施工图施工到位（含地热项目）。电气工程9-66#、9-68#楼为全部施工图纸所含内容。工程造价空白，并约定了结算条款、质量标准、保修范围等，结算方式为甲方全部以商品房形式作为工程款支付乙方，按形象进度拨付，抵顶工程款房屋的价格执行售楼处现行价格，如售楼处价格下浮，抵顶工程款房价也随着下浮相同抵顶。结算方式中约定乙方以现金形式缴纳相应工程款税金，并提供工人月工资发放明细表……。施工合同签订后，2017年8月28日双方又签订了补充协议，主要约定了工程名称香榭水岸9#地66#、68#楼，承发包项目及内容按甲乙双方原有的合同内容执行，并约定了工程质量标准、工期要求，乙方的工程款结算和付款约定承包价格：按甲乙双方2016年5月16日所签订的施工合同内容执行，由甲方审核审批，工程款支付方式为以房顶款，根据乙方已完成工程量的90%结算。工程决算时间在2017年9月30日内决算完毕，由甲乙双方签字确认，并约定了决算方式、双方责任等。原告作为实际施工人，2016年5月底施工了涉案工程，2017年底完工，涉案工程现已交付使用。

2019年12月25日，被告弘石建筑提供涉案工程的结算并案书，单方结算涉案工程款数额为12849756.11元。诉讼中，原告提出工程造价鉴定申请，要求对北府现代城9-66#、9-68#楼的施工合同项下的工程造价进行鉴定，对增加、变更工程量进行造价鉴定。2021年12月17日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具**诉本溪弘石建筑工程有限公司、丹东骏达房地产开发有限公司、丹东中远建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案司法鉴定意见书，经鉴定结论为《北府现代城9-66#、9-68#楼施工合同》项下工程及增加、变更工程造价为壹仟伍佰叁拾万零壹仟零柒拾玖元整（15301079元）。该鉴定报告作出后，被告弘石建筑发函申请对司法鉴定意见书中的报告结算书进行分项说明，2022年1月11日，该咨询事务所有限公司向该院出具涉案工程造价鉴定联系函，将《分专业单位工程费用表》补充并作为原鉴定报告组成部分发送至该院。原告支付鉴定费用160000元。2018年1月31日，被告俊达房地产向案外人出具入户通知单，将涉案小区的68号楼1单元702室交付给案外人。

诉讼中，原、被告均认可被告弘石建筑于2017年9月14日至2018年1月5日抵顶给原告25套房屋，价值12916535.9元。被告提供证据证实已经代替原告支付木材款22425元、砂石料款27918元+125906元、理石款47315.98元、向原告汇款95800元。其中，砂石料款125906元、理石款47315.98元系由原告妻子侯晓燕签字确认。被告提供其单方制作的支付原告工程款及为原告垫付材料科和借款明细表，欲证实被告弘石建筑为原告垫付1475818元。

诉讼中，被告弘石建筑陈述被告俊达房地产至今未进行涉案工程款结算。原告主张鉴定结果中扣除了合同中约定的工程总造价1%的管理费是弘石建筑不应收取的，所以其请求的工程款数额2539099.45元已包含上述的管理费。本案经该院调解未果。

一审法院认为，建设施工合同中，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，而签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，**系自然人，无法定的建筑业施工资质，其与被告弘石建筑签订的涉案施工合同及补充协议符合法律规定的无效情形，应认定为无效，但**实际施工了涉案合同且已交付使用，故对其请求的工程款，该院予以支持。关于工程款的数额，涉案工程经过司法鉴定结论为工程总造价15301079元，原告与被告弘石建筑均认可被告弘石建筑已抵顶房屋的价值为12916535.9元，且被告弘石建筑曾经代替原告支付过木材款22425元、砂石料款27918元+125906元、理石款47315.98元、向原告汇款95800元，上述款项应从欠付原告的工程款中扣除，故被告尚应支付的工程款数额为2065178.12元（15301079元-12916535.9元-22425元-27918元-125906元-47315.98元-95800元）。

当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十七条的规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日……”本案被告俊达房地产于2018年1月31日为案外人出具进户通知单足以证实涉案工程在该时段已实际交付使用，原告请求以该时间点计算欠付工程款的利息，符合法律规定，该院予以支持。因涉案工程，原告与被告弘石建筑至今未能结算，且现有证据足以证实系被告弘石建筑拖欠原告工程款，故原告主张鉴定费用160000元由被告弘石建筑承担，具有事实基础，该院予以支持。

实际施工人与转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告俊达房地产系工程的发包人，无正当理由未到庭参加诉讼，致使本案未能查明其是否欠付建设工程价款及数额。因此，该公司应承担举证不能的法律后果，原告请求该公司与被告弘石建筑连带给付拖欠的工程价款及利息一节，具有事实基础，被告俊达房地产应在欠付工程款范围内承担连带责任。

建设工程价款优先受偿权的请求权主体是承包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条的规定仅赋予实际施工人突破合同相对性，向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定其可以主张建设工程价款优先受偿权，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，故原告主张其享有涉案工程价款的优先受偿权无法律依据，该院不予支持。

被告弘石建筑辩称，应将工程款中税金部分予以扣除等，因其并未实际代替原告交纳税金，且该税金也应由税务部门收取，故其该辩解无事实基础及法律依据，不予支持。

被告俊达房地产、中远建筑经该院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应当视为放弃举证、答辩等相关权利，并不影响案件的公正审理。

一审法院判决：一、被告本溪弘石建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告**工程款2065178.12元及利息（利息以2065178.12元为基数，自2018年1月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起，按一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告丹东俊达房地产开发有限公司对上述款项在其欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告本溪弘石建筑工程有限公司、丹东俊达房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28393元，原告已预交。由丹东俊达房地产开发有限公司连带承担22000元，于本判决生效之日起七日内向丹东市元宝区人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。原告**已预交的22000元退还原告**。鉴定费160000元，由被告本溪弘石建筑工程有限公司、丹东俊达房地产开发有限公司连带承担。

二审期间，上诉人弘石建筑提供国家税务总局本溪明山区税务所出具的税费认定信息表一份，证明：上诉人应当交纳的增值税、所得税等利率和交纳税金的明细，应交纳税金是1848370.34元，该笔税款应当由被上诉人以现金方式优先支付给上诉人，至少也应在工程款中抵销，双方关于付款方式的约定是以房屋抵顶工程款，仅是抵债方式中的一种形式，现在被上诉人要求上诉人以现金方式支付工程款，同样也应当按照约定交纳税款，上诉人有权要求先支付税金。

**的质证意见为，对该证据的真实性无异议，但该证据不具备证据能力。民诉法规定单位出具的证明材料除加盖公章外还有经办人及负责人签字，该信息表法院不应采信。而且该信息表恰恰佐证了上诉人不具备在丹东施工的总承包资质及无权开具发票的事实，在丹东地区的建设工程所有的税费应交到丹东税务机关，如果在丹东地区具有纳税主体资格的话，该表应由丹东税务部门出具，这也是被上诉人挂靠第三人中远公司，以其名义开具税票的原因，如果上诉人主张抵销就构成不当得利。

俊达房地产和中远建筑未发表质证意见。

本院的认证意见为，法律规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。上诉人提供的证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合法律规定的证明材料的条件。而且证据中仅体现了被上诉人应当缴税的税率，无法证明上诉人施工该工程应缴纳的税款数额，故该证据本院不予采信。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否享有先履行抗辩权，应否承担给付工程款的义务。如应给付，税金应否从工程款中予以抵销。2、工程款应否扣除水电费、钢材费、规费等相关费用。3、鉴定费应如何分担。

关于第一个争议焦点：法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，“办理房屋过户时，乙方（被上诉人）以现金形式缴纳相应工程款税金，并提供工人月工资发放明细表，否则甲方（上诉人）有权不办理过户手续”。根据上述内容可以看出缴纳工程款税金仅是针对办理房屋过户手续的要求，并非给付工程款前置条件。上诉人请求享有先履行抗辩权，没有依据。而且上诉人并未实际缴纳相关税费，无法确定被上诉人施工工程应缴纳的税款金额，故上诉人主张享有先履行抗辩权以及在工程款中抵顶相关税费，本院不予支持。

关于第二个争议焦点：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张涉案工程款应否扣除保险费、吊车费、水电费、钢材费等相关费用。因上诉人没有证据证明扣减相关费用的依据及数额，故本院对上诉人的该主张不予支持。

关于第三个争议焦点：鉴定费应如何分担。虽然工程造价鉴定费不属于诉讼费范畴，但对于部分胜诉、部分败诉的，人民法院应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的相关费用数额，根据本案的实际情况，从公平原则考虑，涉案工程鉴定费用应由当事人按照胜诉比例分担更具合理性。故本院确认鉴定费160000元，由弘石建筑、俊达房地产连带承担130000元，由**负担30000元。

综上所述，本溪弘石建筑工程有限公司的上诉请求合理部分，本院予以采信，不能成立部分，予以驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。对鉴定费的承担，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24602元，由本溪弘石建筑工程有限公司负担。鉴定费160000元，由本溪弘石建筑工程有限公司、丹东俊达房地产开发有限公司连带承担130000元，由**负担30000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张春霞

审 判 员　沈维刚

审 判 员　张惠清

二〇二二年七月十一日

法官助理　吴　可

书 记 员　王　阳