***与***承揽合同纠纷一审民事判决书

广东省博罗县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤1322民初4533号 原告：***，男，汉族，1979年3月10日出生，住湖南省衡东县。 委托诉讼代理人：***、***，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1989年6月1日出生，住湖南省衡东县。 委托诉讼代理人：**姣，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆（东莞）律师事务所律师助理。 第三人：深圳市**建设有限公司，住所地：深圳市光明新区公明街道华发北路1号凯雷斯顿商务大厦503，统一社会信用代码：91440300748869347N。 法定代表人：***。 原告***与被告***、第三人深圳市**建设有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人***、被告的委托代理人**姣到庭参加了诉讼，第三人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告退还多收取的工程款105800.69元及支付逾期付款的利息（利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算至款项清偿之日止）；2.判决被告向原告支付返工费19795元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月20日，原告将皇龙湾花园商住楼阳台栏杆制作与安装工程分包给被告施工，2018年11月24日，被告因个人原因中途撤场，原告与被告签订了《结算说明》，约定：“现结算按图纸尺寸结算，如***后期与深圳市**建设有限公司结算的实际工程量有出入，则***以**公司结算依据为准”，结算后原告向***支付了相应的工程款。后原告与深圳市**建设有限公司进行了结算，因实际施工未做厨房推拉门及图纸的误差，实际结算的工程量比原告与***按图纸结算的工程量要少，对应的工程款为105800.69元。同时因***所做工程存在返工，共支出返工费合计19795元。后经原告多次要求被告返还多收取的工程款及支付返工费，被告均以种种理由推脱，拒绝付款。原告认为被告拒绝退还多收取工程款的事实清楚，证据确实充分，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告辩称，一、***所提交的结算不符合事实，严重损害了***的合法权益，不能作为双方结算的依据。（一）***与第三人的结算违反双方约定且存在漏算工程量的情况。根据***提供给***的建设分项工程承包合同，***与第三人于2018年3月20日签订该合同，约定工程承包范围、合同价款、工程量计算标准等，其中第三条第7点明确约定“工程量以图纸尺寸计算为准”。2018年3月20日，***与***签订分包工程合同，将上述工程中的4栋1**、4栋2**铝门窗制安工程分包给***，约定***按与第三人签订的合同价提取4元/平方管理费，其他合同条款按建设分项工程承包合同条款执行，即双方结算工程量以图纸尺寸为准。***承包上述工程后损失巨大，不得不于2018年11月初中途退出，剩余工程由***找的案外人***接手完成。后***找***结算己完工工程款，虽然事实上部分门窗实际尺寸大于设计图纸，但***与***还是按双方约定即按图纸尺寸结算工程款。由于双方结算时将***未做的厨房推拉门计算入内，***称这些工程以后会与第三人结算，有数据后再找***核对，多退少补。***手里没有厨房推拉门的数据，就同意了***以后再核对的说法，在***出具的结算说明上签字。现***提供的其与第三人结算的凭证显示，双方并未按约定结算工程量，并且存在漏算工程量的情况。造成这样的结算结果，直接原因可能是：***作为赚取差价的中间商，并且还与第三人之间存在其他的利害关系，即使明知案涉工程量被少算、漏算，很大可能不会提出异议。但如果直接采纳***提供的这些结算数据，***作为实际施工人的合法权益该如何保障？（二）案涉工程相关损失应由***与***共同承担。***自承包上述工程后，立即组织工人到现场施工，但是因为工程本身原因导致迟迟无法开工，***只能自己垫付两个月工人工资。施工后，又因为台风导致工人增加清理等工作。损失合计达10余万元。经过协商，第三人同意承担一半损失即53750元。***认为，***通过分包工程受益，因承接工程所产生的损失应由***与***共同承担。***同意参考分包工程合同第七条，由***与***各承担一半损失，即***承担26875元。（三）案涉的中顺二期厂房工程已于2018年8月完工，且自2018年11月初***退出后，相关工人不属于***管理，***主张由***承担5365元人工费等相关费用没有事实与法律依据。二、***要求***支付返工费没有事实与法律依据。根据***与案外人***签订的皇龙湾4栋门窗收尾工程合同，***退出后，由***接手剩余工程，包括安装、调试、装锁点。双方约定所有工作全部完工验收合格后“结账到担保人手上结算”，***作为担保人在合同上签名。即***应在***完成约定工程后与其结算工程款。现***主张已向***结算工程款，可以推定***已经完成了合同约定的所有工程。但是***要求***承担的返工费主要为开锁孔导致的人工费，明显不符合事实。三、***同意将多收取的厨房推拉门工程款退还给***，该款项从***扣留的28874.34元质保金与应支付的26875元中抵扣，多退少补。综上所述，***所提供的结算凭证不能作为本案工程款的结算依据，***应提供厨房推拉门工程量的数据供双方进行结算。***主张的返工费没有依据，应予以驳回。 第三人书面述称，2018年3月20日答辩人将皇龙湾花园4栋商住楼的铝门窗及栏杆制安工程发包给原告***施工，后原告将铝门窗的制安工程分包给被告***施工。就案涉工程11月2日答辩人直接向被告支付了工程款10000元。工程完工后，答辩人与原告就案涉工程的工程量实地进行了测量及结算，具体结算数量如下：4栋推拉门制安（即门）1316.39㎡、4栋门联窗（即门连窗）为603.59㎡、4栋窗制安（即平开窗）工程量为3165.02㎡、4栋百叶制安（即百叶窗）为1467.47㎡。同时案涉工程存在未做厨房推拉门及已完工部分存在瑕疵需返工的情形。 本院经审理查明，原告与第三人于2018年3月20日签订《建设分项工程承包合同》，约定第三人将博罗县石湾镇皇龙湾花园4栋商住楼全楼的铝门窗及栏杆制安工程发包给原告，其中门60元/㎡、门连窗60元/㎡、平开窗60元/㎡、百叶窗49元/㎡。同日，原告与被告签订《分包工程合同》，原告将上述工程分包给被告，约定原告按与总发包方的合同价每平方米提取4元作为管理费，随后被告按照合同约定施工，在施工过程中，被告征得原告的同意于2018年11月24日撤场并双方作出《结算说明》，载明：1、被告因个人原因中途撤场，所有收尾事宜经三方（原、被告及案外人***）协商，现收尾工程由***负责完成，工程款从被告结算款中扣除；2、现结算按图纸尺寸结算，如原告后期与第三人结算的实际工程量有出入，则原告与被告结算以第三人结算依据为准；3、现被告的工程暂时由原告初步检查，后期与第三人结算验收出现质量问题以及返工所产生的一切费用从被告质保金中扣除支付，但因原告的原因造成门窗损耗、返工、卫生问题与被告无关。 被告撤场后，原告作出结算汇总表，其分包给被告的工程总价为577486.84元，被告对此予以认可。原告称扣减质保金28874.342元（按总价的5%计算）外，剩余款项548612.498元已支付完毕；被告对已付款项中支付给***的两笔款项分别是5365元、2000元及工人工资10000元不予认可，对其他已付款项予以确认。 案涉工程完工后，原告与第三人进行结算，于2020年8月18日出具《皇龙湾门窗班组2020年6月份结算计算表（1-6＃楼》，其中4栋推拉门制安1316.39㎡、门联窗603.59㎡、窗制安3165.02㎡、百叶制安1467.47㎡，上述测量数据与原、被告的结算汇总表数据存在差异，原、被告结算时的数据为门2690.6㎡、门连窗644.35㎡、平开窗3385.44㎡、百叶窗1589㎡。经原告计算，总工程款为471686.15元。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告于2018年3月20日签订的《分包工程合同》属承揽合同，约定的内容是双方当事人的真实表示，无违反法律法规的强制性规定，当事人应恪守合同约定，全面履行各自的义务。原、被告结算汇总得出工程款为577486.84元并已付548612.498元，现被告对原告已付款项中工人工资10000元有异议，但原告已提供银行转账记录佐证，故本院依法认定原告向被告已付10000元；原告主张已付***两笔款项分别是5365元、2000元，合计7365元，被告予以否认，原告未能提供充分提证据证明，应承担不利的法律后果，故本院不予认定。根据第三人的陈述，原告与被告结算的工程量与第三人实地测量得出的工程量存在差异，经核算，本院认定被告实际完成的工程量少于原、被告结算时确认的工程量，因原告在已向被告支付工程款中已扣减质保金28874.342元以及被告否认原告已付的7365元，最终被告应向原告返还多收取的工程款为69561.35元（548612.498-471686.15-7365）。至于利息问题，应以69561.35元为基数，从起诉之日即2020年9月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止为宜。被告辩称工程量以图纸尺寸计算为准，但根据原告与被告签订的《结算说明》，如原告后期与第三人结算的实际工程量有出入，则原告与被告结算以第三人结算依据为准，现第三人已提供结算依据，因此本院不予采纳。 关于原告请求被告支付返工费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提供的证据未能证明案涉工程存在返工情形及费用，应承担不利的法律后果，故对原告该诉请本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决发生法律效力之日起七日内退还工程款69561.35元及支付逾期利息（以69561.35元为基数，从2020年9月4日起按全国银行同行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）给原告***。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费2812元（适用简易程序，已减半收取），由原告承担1255元，被告承担1557元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于惠州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　冯国娟 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十二月十五日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***