***与***、深圳市**建设有限公司承揽合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤13民终2069号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1989年6月1日出生，住湖南省衡东县××××××××，公民身份号码：430××××××××××××839。 委托诉讼代理人：**姣，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东盈隆（东莞）律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1979年3月10日出生，住湖南省衡东县×××××××××，公民身份号码：430××××××××××××615。 委托诉讼代理人：***、***，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。 原审第三人：深圳市**建设有限公司，住所地：深圳市光明新区××××××××××凯雷斯顿商务大厦503，统一社会信用代码：914×××××××××××347N。 法定代表人：**1。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人深圳市**建设有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初4533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人不服一审判决，上诉请求：1.请求依法撤销（2020）粤1322民初4533号民事判决第一项内容，依法判决上诉人无需向被上诉人退还工程款69561.35元及支付逾期利息；2.请求依法判决本案原审诉讼费与上诉费全部由被上诉人承担。 事实和理由：本案原审认定事实存在明显错误，导致原审判决上诉人向被上诉人退还工程款及支付逾期利息缺乏事实与法律的依据，依法应当予以撤销。理由如下：一、原审法院采纳被上诉人提交的证据并依据被上诉人单方计算的数据作出判决属于事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人签订的结算说明并未改变案涉工程的结算方式。结算说明中关于“实际工程量有出入”中的“出入”是指被上诉人结算给上诉人的工程量包含了上诉人未施工的部分工程。根据被上诉人提供给上诉人的建设分项工程承包合同，被上诉人与第三人于2018年3月20日签订该合同，约定工程承包范围、合同价款、工程量计算标准等，其中第三条第7点明确约定“工程量以图纸尺寸计算为准”。2018年3月20日，被上诉人与上诉人签订分包工程合同，将上述工程中的4栋1**、4栋2**铝门窗制安工程分包给上诉人，约定被上诉人按与第三人签订的合同价提取4元/平方管理费，其他合同条款按建设分项工程承包合同条款执行，即双方结算工程量以图纸尺寸为准。上诉人承包上述工程后，由于天气等客观原因导致工期延后，上诉人单独承担停工期间的工人工资，损失巨大，上诉人不得不与被上诉人协商后，于2018年11月初中途退出。后上诉人找被上诉人结算已完工工程量的工程款，被上诉人提出先按图纸尺寸将约定的所有工程全部结算给上诉人，至于第三人减少的工程量（即厨房推拉门），等第三人测算后再进行扣减。上诉人手里没有厨房推拉门的数据，又急于结算回家，就答应了被上诉人的提议，并按照被上诉人的要求在其出具的结算说明上签名。综上所述，上诉人与被上诉人从未改变涉案工程的结算方式是按图纸尺寸计算。至于上诉人未做的工程量，上诉人与被上诉人一致同意按第三人测算的数据进行扣减。上诉人在原审审理过程中已经向原审法院充分说明了相关事实，但原审法院仍然望文生义地作出错误的认定，从而导致了原审错误的判决。（二）即使如原审法院认定以第三人作出的测算结果作为涉案工程的结算依据，本案中被上诉人提交的数据也不能作为本案判决的依据。1、被上诉人提交的第三人对于工程量的计算结果是错误的，该数据的计算方式不但违反了约定，也违反了行业惯例，同时还遗漏了上诉人已施工工程。根据被上诉人提交的“皇龙湾4#楼门窗工程量清单”，第三人计算工程量的计算方式为：图纸尺寸-洞口抹灰厚度。首先，无论是被上诉人与第三人签订的建设分项工程承包，还是被上诉人与上诉人签订的分包工程合同，都是约定按图纸尺寸计算施工工程量，第三人以图纸尺寸为基础扣除洞口抹灰厚度计算工程量没有任何依据。其次，按照行业惯例，金属结构门窗工程量应按洞口面积（宽×高）乘以实际数量计算，第三人扣除洞口抹灰厚度计算工程量违反行业惯例。最后，上述清单遗漏了多个门窗工程量，如4#2**204房的共计31个普通窗的工程量没有计算在内。关于这一事实，上诉人在原审开庭前向原审法院提交了第三人遗漏的部分工程量清单，并向主审法官说明了第三人存在漏算工程量、第三人测算工程量与实际工程量存在较大差异的情况，但原审法院并没有查明相关事实，导致错误判决。2、被上诉人只提供了第三人的计算款计算表，现有证据无法证明第三人与被上诉人实际是按照该结算表结算工程款。该结算款计算表不能作为被上诉人与第三人最终结算的依据。上诉人本案中作为分包人，对于第三人与被上诉人的实际结算，存在明显信息不对等的不利情况，所以如果其两方结算结算结果与上诉人实际施工量差别不大，上诉人只能被动接受。但从现有证据反映，被上诉人对于第三人严重遗漏工程量的情况都不提出异议，很难不让上诉人怀疑其两方结算的真实性与公平性。（三）原审法院支持被上诉人对双方无争议款项进行扣减没有事实与法律依据。被上诉人在原审审理过程中所提交的证据以及陈述只涉及到上诉人的工程量与工程返工的问题，从未对结算汇总表中的“中山窗”、“栏杆人工补助”、“公司补助”以及“百叶返工”等项目提出异议，但是在原审判决第6页第二段第六行“经原告计算，总工程款为471686.15元”，以被上诉人在扣除工程量的同时，将其他项目的款项也扣减了8750元。对于上述行为，被上诉人从未进行说明或者提供证据予以质证，即扣减行为没有任何依据，但原审法院却没有查明事实的情况直接予以认定，直接侵害了上诉人的抗辩权，上诉人不予认可。二、案涉工程款相关损失应由被上诉人与上诉人共同承担。上诉人自承担上述工程后，立即组织工人到现场施工，但是因为工程本身原因导致迟迟无法开工，上诉人只能自己垫付两个月工人工资。施工后，又因为台风导致工人增加清理等工作，损失合计达10余万元。经过协商，第三人同意承担一半损失及53750元。上诉人认为，被上诉人通过分包工程收益，因承接工程所产生的损失应由被上诉人与上诉人共同承担。上诉人同意参考分包工程合同第七条，由被上诉人与上诉人各承担一半损失，即被上诉人承担26875元，该款项应在工程款中予以结算。综上所述，原审判决依据的结算数据违反约定、违反行业惯例更违背事实，原审法院没有查明事实，仅仅依据被上诉人单方计算的数据作为的判决违背事实、损害了上诉人的合法权益，请求贵院予以改判。 被上诉人辩称，一、一审法院认定被答辩人多收取工程款的事实清楚，适用法律正确。1、被答辩人主张双方结算以图纸尺寸为准无事实依据。虽然《建设分项工程承包合同》内有约定工程量以图纸尺寸计算为准，但2018年11月25日在答辩人与被答辩人签订的《结算说明》第2条又明确约定，“现结算按图纸尺寸结算，如***后期与深圳市**建设有限公司（即第三人）结算的实际工程量有出入，则***以与**公司结算依据为准”。根据该条款的约定，双方认可工程量以实际工程量为准，而不是以图纸尺寸为准，同时被答辩人也确认实际工程量有出入的情况下，是以第三人的结算依据为准。这里的“出入”不单指未施工的部分工程，也包括已做但工程量存在误差的部分。被答辩人认为结算说明中关于“实际工程量有出入”中的“出入”仅指被答辩人未施工的部分工程属于单方面狭义的理解，与事实不符。2、第三人提供的结算数据可以作为本案判决的依据。根据答辩人与被答辩人签订的《结算说明》，双方有明确约定答辩人后期与第三人结算的实际工程量有出入，则以第三人结算依据为准。且被答辩人在上诉状中也确认同意按照第三人测算的数据进行相应扣减。现第三人结算的工程量具体如下：4栋推拉门制安(即门)1316．39㎡、4栋门联窗(即门连窗)为603．59㎡、4栋窗制安(即平开窗)工程量未3165.02㎡、4栋百叶制安（即百叶窗）为1467.47㎡、中山窗1242㎡，合计门窗总面积为7794.47㎡，而答辩人与被答辩人结算的面积为9551.39㎡，面积多算了1756.92㎡。被答辩人辩称不应扣除洞口抹灰厚度，但图纸尺寸扣除洞口抹灰厚度即为实际的工程量。被答辩人对该结算数量不予认可，但未提出相反的证据予以证明应承担举证不利的后果。因此，第三人出具的结算的工程量可以作为法院判决的有效依据。3、关于案涉的8750元，也属于被答辩人多收取的工程款，应退还给答辩人。对于扣减8750元被答辩人在一审时并未提出异议，且其本人提交的《补工时申请报告》正式该部分的工程款实际金额为39000元，在答辩人的争取下第三人才同意支付45000元，答辩人实际收取的款项为45000元，而其是按53750元向被答辩人支付的，因此被答辩人多收取的8750元需退还给答辩人。二、被答辩人主张案涉工程存在相关损失，且该损失应由答辩人与被答辩人共同承担无事实依据。本案中被代办人主张存在相应的损失只是其单方面计算的数据，且被答辩人是自行承包工程，并非与答辩人合作承包，因此产生的损失应由其自行承担。本案中被答辩人所主张的损失第三人也已向其支付，因此被答辩人主张由答辩人承担一半损失的依据不足。综上所述，被答辩人的上诉无事实及法律依据，不能成立，答辩人恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。 原审第三人经本院通知未参加查询，亦未提交书面意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告退还多收取的工程款105800.69元及支付逾期付款的利息（利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算至款项清偿之日止）；2.判决被告向原告支付返工费19795元；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与第三人于2018年3月20日签订《建设分项工程承包合同》，约定第三人将博罗县××××××××××商住楼全楼的铝门窗及栏杆制安工程发包给原告，其中门60元/㎡、门连窗60元/㎡、平开窗60元/㎡、百叶窗49元/㎡。同日，原告与被告签订《分包工程合同》，原告将上述工程分包给被告，约定原告按与总发包方的合同价每平方米提取4元作为管理费，随后被告按照合同约定施工，在施工过程中，被告征得原告的同意于2018年11月24日撤场并双方作出《结算说明》，载明：1、被告因个人原因中途撤场，所有收尾事宜经三方（原、被告及案外人***）协商，现收尾工程由***负责完成，工程款从被告结算款中扣除；2、现结算按图纸尺寸结算，如原告后期与第三人结算的实际工程量有出入，则原告与被告结算以第三人结算依据为准；3、现被告的工程暂时由原告初步检查，后期与第三人结算验收出现质量问题以及返工所产生的一切费用从被告质保金中扣除支付，但因原告的原因造成门窗损耗、返工、卫生问题与被告无关。 被告撤场后，原告作出结算汇总表，其分包给被告的工程总价为577486.84元，被告对此予以认可。原告称扣减质保金28874.342元（按总价的5%计算）外，剩余款项548612.498元已支付完毕；被告对已付款项中支付给***的两笔款项分别是5365元、2000元及工人工资10000元不予认可，对其他已付款项予以确认。 案涉工程完工后，原告与第三人进行结算，于2020年8月18日出具《皇龙湾门窗班组2020年6月份结算计算表（1-6＃楼》，其中4栋推拉门制安1316.39㎡、门联窗603.59㎡、窗制安3165.02㎡、百叶制安1467.47㎡，上述测量数据与原、被告的结算汇总表数据存在差异，原、被告结算时的数据为门2690.6㎡、门连窗644.35㎡、平开窗3385.44㎡、百叶窗1589㎡。经原告计算，总工程款为471686.15元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告于2018年3月20日签订的《分包工程合同》属承揽合同，约定的内容是双方当事人的真实表示，无违反法律法规的强制性规定，当事人应恪守合同约定，全面履行各自的义务。原、被告结算汇总得出工程款为577486.84元并已付548612.498元，现被告对原告已付款项中工人工资10000元有异议，但原告已提供银行转账记录佐证，故一审法院依法认定原告向被告已付10000元；原告主张已付***两笔款项分别是5365元、2000元，合计7365元，被告予以否认，原告未能提供充分提证据证明，应承担不利的法律后果，故一审法院不予认定。根据第三人的陈述，原告与被告结算的工程量与第三人实地测量得出的工程量存在差异，经核算，一审法院认定被告实际完成的工程量少于原、被告结算时确认的工程量，因原告在已向被告支付工程款中已扣减质保金28874.342元以及被告否认原告已付的7365元，最终被告应向原告返还多收取的工程款为69561.35元（548612.498-471686.15-7365）。至于利息问题，应以69561.35元为基数，从起诉之日即2020年9月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止为宜。被告辩称工程量以图纸尺寸计算为准，但根据原告与被告签订的《结算说明》，如原告后期与第三人结算的实际工程量有出入，则原告与被告结算以第三人结算依据为准，现第三人已提供结算依据，因此一审法院不予采纳。 关于原告请求被告支付返工费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提供的证据未能证明案涉工程存在返工情形及费用，应承担不利的法律后果，故对原告该诉请一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决发生法律效力之日起七日内退还工程款69561.35元及支付逾期利息（以69561.35元为基数，从2020年9月4日起按全国银行同行业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）给原告***。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费2812元（适用简易程序，已减半收取），由原告承担1255元，被告承担1557元。 二审中，被上诉人提交以下新证据：证据一、黄龙湾花园项目零星人工工资结算表及业务凭证，拟证明关于公司补助款，第三人结算的款项为45000元，被上诉人支付给上诉人的款项是53750元，因此上诉人多收取的8750元应退还给被上诉人。 上诉人针对上述证据发表质证意见：被上诉人提交的证据是一审庭审结束前已经存在的证据，不属于新的证据，因此上诉人认为法庭不应予以采纳。如果法庭经审理认为该份证据应当采纳的，上诉人建议法庭对被上诉人予以处罚。在此基础上，对该证据进行说明，而非质证。该份证据在一审时没有提交，当时被上诉人也没有对该问题进行说明，从现有证据无法证实第三人仅向被上诉人支付45000元，因此上诉人认为应当按照被上诉人向上诉人承诺的金额即53750元进行结算。 原审第三人经本院通知未参加查询，亦未提交书面质证意见。 本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。 另查，***在二审中提交的《皇龙湾花园项目零星人工工资（结）算表》显示2018年10月补工单6000元，2018年11月补工单39000元，结算应付工资款（一）项为45000元。***作为乙方负责人在上述结算表上签名，深圳市**建设有限公司在上述结算表上**，其总经理签名并注明6月17日。另外，***提交的《业务凭证》显示，2019年6月17日，***收到45000元。 本院认为，本案系承揽合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：双方结算应否以图纸尺寸为准，涉案的8750元应否扣减，上诉人的损失应否由被上诉人共同承担？具体评述如下： 关于双方结算应否以图纸尺寸为准的问题。***和深圳市**建设有限公司于2018年3月20日签订的《建设分项工程承包合同》约定工程量以图纸尺寸计算为准，但在2018年11月25日***与***签订的《结算说明》第二条又约定“现结算按图纸尺寸结算，如***后期与深圳市**建设有限公司结算的实际工程量有出入，则***以***结算与**公司结算依据为准。”，现在***和深圳市**建设有限公司进行结算时的测量数据与***和***的结算汇总表数据存在较大差异，即实际工程量有出入的情况下，应以实际工程量为准。***主张双方结算应以图纸尺寸为准，依据不足，不予支持。 关于涉案的8750元应否扣减的问题。依据***在一审中提交的《***结算汇总表》，***支付给***的公司补助是53750元。而***在二审中提交的《皇龙湾花园项目零星人工工资（结）算表》与《业务凭证》显示深圳市**建设有限公司仅支付了45000元，故***多收取的8750元需退还给***，一审的处理并无不当。 关于上诉人的损失应否由被上诉人共同承担的问题。2018年3月20日，双方签订《分包工程合同》，其中第七条约定：“出现3000元以上的工伤责任事故，除总发包方及总发包方的保险赔偿以外，甲乙双方各承担一半。”***所主张的工人工资损失及台风所造成的损失，并不属于双方约定的工伤责任事故损失范围。且依据现有证据，可以认定深圳市**建设有限公司是发包方，***是分包方，***是实际施工人，***与***之间并不存在合作关系。现***主张其产生的损失应由***共同承担，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费1539元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年六月十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。