山西天赋达建筑工程有限公司、某某与山西中建置业开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山西省太原市中级人民法院

民事裁定书

（2020）晋01民终3464号

上诉人(原审被告、反诉原告):山西天赋达建筑工程有限公司,住所地太原经济技术开发区康寿街9号。

法定代表人:宋海军,总经理。

委托诉讼代理人:刘建中,男,1958年5月22日出生,本公司办公室主任,住太原市。

上诉人(原审第三人):***,男，1975年9月8日出生,汉族,住太原市。

委托诉讼代理人:黄秀敏,山西大士律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨彦波,山西大士律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告):山西中建置业开发有限公司,住所地太原市迎泽区双塔北路116号晨光上东小区4-1011号商铺。

法定代表人:李志刚,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:贺浩伟,山西邦宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人:阴洁,山西邦宁律师事务所律师。

上诉人山西天赋达建筑工程有限公司、***因与被上诉人山西中建置业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初7291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本院认为，2012年9月6日,山西中建置业开发有限公司(发包人)与山西天赋达建筑工程有限公司鑫源分公司(承包人)签署《建设工程总承包施工合同》约定:山西中建置业开发有限公司将位于太原市小店区光明路14号香颂住宅小区2#地库及7#、13-15#住宅工程发包给山西天赋达建筑工程有限公司鑫源分公司。又根据其与***签署的《协议书》，借用山西天赋达建筑工程有限公司鑫源分公司资质，***被山西天赋达建筑工程有限公司鑫源分公司任命为其公司项目经理全权负责具体施工管理及结算等事宜,山西天赋达建筑工程有限公司鑫源分公司仅向***收取管理费,涉案工程主要由***个人组织施工。但在实际施工中后因其施工能力不足,山西中建置业开发有限公司、山西天赋达建筑工程有限公司鑫源分公司、山西第二建筑工程公司达成三方协议,将涉案工程2#地库1轴-22轴部分工程发包给山西第二建筑工程公司施工。期间还发生***因工程款支付不到位而停工、13-15#楼主体二次结构等部分工程交由山西天赋达建筑工程有限公司组织施工的情形。但一审对案外人山西第二建筑工程公司、上诉人山西天赋达建筑工程有限公司和***各完成了涉案工程量份额和相应工程款及扣减数额的事实并未查清。被上诉人原审诉称原审被告拒不配合办理结算审计工作,无奈之下自己审计,审计结果显示原审被告所做工程造价为40903569.6元，但被上诉人所称原审被告拒不配合办理结算是否属实，该单方委托作出的审计报告是否可作为认定涉案工程造价的依据，是否还需重新鉴定，应由一审综合考虑处理为妥。

综上所述，一审判决认定事实不清，本案应予发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初7291号民事判决；

二、本案发回太原市小店区人民法院重审。

上诉人山西天赋达建筑工程有限公司预交的二审案件受理费237194元和上诉人***预交的二审案件受理费24014元均予以退回。

审判长 刘平则

审判员 孙云英

审判员 张璟芳

二〇二〇年八月二十一日

书记员 寇　凌