义乌市森海建材有限公司、浙江师范大学建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）浙民终787号

上诉人义乌市森海建材有限公司（以下简称森海公司）因与被上诉人浙江师范大学（以下简称浙师大）、原审第三人明业建设集团有限公司（以下简称明业公司）、原审第三人朱朝刚建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，于同年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人森海公司的法定代表人王英南及其委托诉讼代理人楼晓平，被上诉人浙师大的委托诉讼代理人杨**胜，原审第三人明业公司的委托诉讼代理人徐涛，原审第三人朱朝刚的委托诉讼代理人潘魏群、张仙娣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

森海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持森海公司一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。二审庭审中，森海公司变更上诉请求第一项为浙师大在欠付明业公司工程款范围内对森海公司承担支付207239.04元的责任。事实和理由：（一）森海公司系案涉工程防水工程的实际施工人，原审对此未予以认定系认定事实错误。本案的防水卷材材料系森海公司提供，防水作业施工系森海公司施工，防水作业人员的人工工资也系森海公司支付，即本案工程中所有防水工程不管是材料还是施工均系上诉人提供或实施。2017年6月7日的《专业分包工程款结算单》对防水工程量进行了核定，明业公司的现场施工管理人员马剑军和森海公司法定代表人在上述结算单上对具体工程量进行了签字确认。浙师大出具的以明业公司为收款人的本票经明业公司背书后支付给森海公司。2018年1月20日盖有明业公司项目部公章和明业公司相关人员签字确认的结算单（防水卷材）再次对工程量和金额予以了确认。上述工程款的支付凭证和两份结算单足以证明案涉工程系上诉人实际施工。在各方当事人并无相反证据推翻的情况下，原审法院无视2017年6月17日结算单上明确载明的“专业分包：防水卷材”内容，而以2018年1月20日结算单上仅有“工程量”字样而无双方权利义务的约定为由认定案涉工程发包给上诉人依据不足，有失偏颇。（二）原审不予认定2018年1月20日结算单的效力亦系事实认定错误。1.2018年1月20日双方对工程款结算时，第三笔应付款项56328.70元明业公司已承诺支付，且当时即进入付款审批程序，因此，第三笔56328.70元在该结算单上予以了记载，结算单的落款时间为当日时间。但该结算单当时并未交与森海公司。该结算单与金额为56328.70元的银行本票由明业公司在同一天一起交给森海公司。在森海公司对此情况已作出合理解释且实践当中类似情况极其常见的情况下，原审法院以上述结算单上的小瑕疵否定结算单的效力偏离事实本身。由于该结算单与第三笔款项的本票系同一天交给森海公司，朱朝刚陈述结算后未再支付森海公司款项与案件事实并不矛盾。原审当中亦没有其他任何证据证明该结算单系森海公司与明业公司串通后形成。原审法院无视客观事实，在没有任何事实依据的情况下否定2018年1月20日结算单的效力，有悖客观事实。（三）原审程序违法。即使2018年1月20日结算单有瑕疵不能认定，但按照2017年6月7日结算单，工程量是明确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”，原审法院并没有告知，属程序错误。（四）原审判决若发生效力将使森海公司无法主张权利。

浙师大辩称，工程款部分未支付是事实，原因是明业公司进入破产程序，工程没有审计结算。根据明业公司管理人支付函的指示，浙师大没有向施工人外的其他人支付款项的义务。对一审法院认定事实和适用法律没有意见。

森海公司向一审法院起诉请求：判令浙师大在欠付明业公司的工程款范围内对森海公司承担支付工程款207240.74元的责任。 一审法院认定本案事实如下：2015年3月7日，浙师大与明业公司签订《建设工程施工合同》，约定浙师大将浙师大实验实训楼建设工程发包给明业公司承包，计划开工日期为2015年4月25日，计划竣工日期为2016年4月20日，签约合同价为30000001元。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.1条关于工程进度款的付款周期约定：“……②工程竣工后经验收合格（以金华市建设工程质量监督站出具验收报告为准）一个月内，发包方支付至签约合同价款的85%。同时退回工程履约保证金。③竣工验收资料归档完成，支付至签约合同价的90%。④承包方在竣工验收合格之日起30日内提交竣工结算报告报发包方审核，审计完成后，同时施工方提供预拌砂浆、散装水泥、新型墙体材料相关正规发票等资料并协助招标人办理相关退款手续，一个月内发包方支付至经审计批准后的工程总价的95%。……”之后，朱朝刚挂靠明业公司对案涉工程进行了施工。案涉工程现已通过竣工验收，且竣工验收的工程建设资料已归档，但尚未完成审计。浙师大已支付工程款25500000元。 森海公司陈述其分包了案涉工程的防水工程，2018年1月20日，经与明业公司结算，明业公司尚欠其207240.74元。2017年1月6日，浙师大申请银行出具以明业公司为收款人的本票，金额为50000元，后经明业公司背书，森海公司于2017年1月13日取得50000元；2017年3月29日以及2018年2月7日，森海公司以同样的方式分别取得50000元和56328.70元。朱朝刚在庭审中陈述结算单出具后，未再向森海公司支付过款项。 另查明，2018年5月29日，一审法院作出（2018）浙01破申9号民事裁定书，裁定受理明业公司破产清算一案，并于2018年6月5日作出（2018）浙01破10号决定书，指定浙江金道律师事务所担任明业公司管理人。明业公司管理人于2018年9月21日接管到案涉工程项目部印章。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，森海公司诉请浙师大在欠付明业公司工程款的范围内，向其承担支付工程款207240.74元的责任。因此，森海公司应对其为案涉工程防水工程实际施工人的身份以及明业公司欠付其工程款207240.74元等事实承担举证责任。现森海公司提交了盖有明业公司案涉工程项目部印章的结算单以及明业公司向其支付款项的凭证等作为支持其主张的证据。对此，分析如下：首先，该结算单主要记载了森海公司应得款项、已付款项以及欠付款项的数额，虽然其上也有“工程量”的字样，但从整体内容看，该结算单并无关于双方权利义务的约定，故仅凭该结算单尚不足以证明明业公司或朱朝刚将案涉工程中的防水工程发包给森海公司的事实，也无法据此认定双方之间法律关系的性质。其次，该结算单存在瑕疵，其真实性及效力均存疑。该结算单落款日期为“2018年1月20日”，其上记载了森海公司已收款项总额；而根据森海公司提交的付款凭证，其收到最后一笔款项的时间却在2018年2月7日，迟于结算单落款日期，且案涉工程实际施工人朱朝刚在庭审中也陈述，在结算单出具后，其未再向森海公司支付过款项。据此，该结算单所载落款日期与付款凭证以及朱朝刚的陈述相互矛盾，一审法院认为该结算单出具的真实日期应在森海公司收到最后一笔款项之后，结算单所载落款日期错误，真实性存疑。同时，结合本院受理明业公司破产清算案的日期为2018年5月29日，而明业公司管理人直至2018年9月21日才接收到案涉工程项目部印章的事实，不能排除该结算单出具的真实日期是在明业公司进入破产清算程序之后。若结算单系在明业公司进入破产清算程序之后形成的，则在未经管理人授权或追认的情况下，朱朝刚或案涉工程项目部并无权限对欠付款项进行结算和确认，故该结算单效力亦存疑。因此，森海公司提供的证据自相矛盾且存在瑕疵，不具有证明力，不能证明明业公司欠付其207240.74元的事实。综上，因森海公司未能提供充分证据支持其主张的事实，故其应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回义乌市森海建材有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4409元，由义乌市森海建材有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经开庭审理，除对一审法院认定事实予以确认外，还查明以下事实：二审中明业公司与朱朝刚一致确认在案涉工程中明业公司与朱朝刚之间是挂靠关系。案涉工程于2018年1月25日通过竣工验收。自案涉工程竣工验收合格至今两年多时间，发包人浙师大、承包人明业公司（挂靠人朱朝刚）尚未进行工程结算。发包人浙师大与承包人明业公司签订的建设工程施工合同约定签约合同价为30000001元，浙师大已支付工程款2550万元，浙师大承认签约合同价的15%尚未支付。

朱朝刚述称，（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。（二）森海公司现有证据无法证明其为实际施工人。1.森海公司向明业公司提供防水卷材并进行施工的行为不应认定为建设工程的分包，而应认定为双方成立买卖合同关系，即森海公司向明业公司提供防水卷材并附随卷材的施工义务。以上结论亦可从森海公司一审证据一结算单印证，即该结算单载明是卷材的价格，而非分包工程的造价。2.一审判决对署期为2018年1月20日结算单存在瑕疵，依据合理怀疑进而否定该证据的效力，并无不当。一审庭审中，明业公司和朱朝刚均陈述在该结算单签订之后，未向森海公司支付款项，而从森海公司提供的本票及进账单看，其最后一笔款项56328.70元于2018年2月7日即在结算单签订之后才收到，故该结算单落款日期与明业公司、朱朝刚陈述相矛盾，故一审法院有理由怀疑结算单的真实性。森海公司在上诉状中对最后一笔款项的支付及日期形成的先后问题进行的解释，均系其单方陈述且无任何证据证明。另外，金额为56328.70元本票的开票日期为2018年1月30日，而非森海公司所述的预结算同一天，所以结算时本票没有出票，那么森海公司就不可能在结算单中自认已经收到该笔款项，故森海公司陈述的内容与事实不符。4.浙师大向明业公司付款，明业公司向森海公司付款，均不能推导出系认可森海公司实际施工人的法律地位之结论。森海公司也无其他证据来证明其与明业公司之间成立建设工程的违法分包关系。（三）森海公司没有证据证明浙师大欠付明业公司工程款。（四）一审程序合法。森海公司并不能证明其实际施工人身份，一审法院无需向森海公司就工程造价是否鉴定问题等进行释明。（五）森海公司除了向合同相对人主张权利外，还可以向明业公司申报债权，并不存在权利无法得到救济的情况。综上，森海公司要求浙师大向其付款没有事实基础与法律依据。朱朝刚请求驳回上诉，维持原判。

明业公司述称，1.案涉项目是一个挂靠项目，实际施工人应该是王文魁和朱朝刚。明业公司破产程序中，管理人制作了一份分配方案，已经表决通过，主要内容为挂靠项目形成的项目债权由项目工程款进行结算，即分项目独立结算。上诉人森海公司所主张的款项属于浙师大项目的项目程序，应由浙师大所支付的工程款在项目中进行分配结算。2.朱朝刚在原审中认为森海公司是一个供货关系，森海公司一审中陈述是王文魁打电话让他做的防水和工艺材料，与明业公司并无直接合同关系。3.森海公司上诉称第三笔款项已经入明业公司审批程序没有证据证明。浙师大项目部在2018年1月20日向森海公司出具了结算单，明确已付15万多，尚欠25万，半个月后森海公司收到5.6万余元，结算单竟然把半个月后森海公司才收到的钱在半个月前就作为已付款结算，有违常理，一审法院认为结算单真实性可疑。事实上，明业公司在2018年8月破产，管理人在11月份接到章。4.森海公司与明业公司并非建设工程施工合同关系，根据现有证据，连直接的法律关系也没有，故原审没有对工程进行鉴定没有问题。5.森海公司一审中已经陈述王文魁打电话让他供货并做了防水，王文魁是买方，应向王文魁主张权利，而非直接向业主单位或者总包方明业公司主张权利。现在根据明业公司的方案，应该由朱朝刚对项目进行结算。

本院认为，（一）关于案涉防水工程是否由森海公司进行施工的问题。首先，森海公司提交的一审证据《专业分包工程款结算单》载明：2017年6月7日，马剑军与森海公司法定代表人王英南核定了防水卷材专业分包项目工程量，即2厚双面卷材为屋面水沟部位南楼、北楼水沟部位538.1㎡；2厚单面卷材为上人屋面部位、不上人屋面等计2186.06㎡；2厚聚氨酯为上人屋面部位、不上人屋面、水沟、空调板及楼层卫生间等计5089.06㎡。二审中，朱朝刚认可马剑军为项目部的施工员。其次，森海公司提交的一审证据《浙江师范大学实验实训楼建设工程班组结算单（防水卷材）》载明：“王英南，义乌市森海建材有限公司（科顺防水）实际工程量为2.0厚ADF-3000双面自粘性交叉卷材538平方×51元=27443元，2.0厚ADF-3000单面自粘交叉膜卷材2186.06平方×49=107116.94元，2.0厚聚氨酯防水涂料5089.06×45=229007.74，总计363567.74元，已付156327元。核对人：王文魁/明业建设集团有限公司浙江师范大学实验实训楼建设工程项目部/2018年1月20日。并加盖印文为明业建设集团浙江师范大学实验实训楼建设工程项目部的印章”。第三，根据2019年12月3日一审法院对朱朝刚的询问笔录，朱朝刚陈述：森海公司做屋顶防水，材料和人工一起做的，包工包料。王文魁是工程的施工员，项目部的章是放在项目部的，盖章时王文魁告知我了。第四，根据一审法院2020年3月25日开庭笔录，“审判长问：结算单你清楚吗。朱朝刚答：清楚。时间是2018年1月20日，是按照清单上面的数据计算出来的数据，因为计算标准差不多，我们也核对过的，项目部的章是施工员王文魁盖的。章平时也是王文魁保管的。审判长问：结算单章是什么时候盖的？朱朝刚答：算好账就盖章了。这个结算单和明业破产没有关系，实际上是2017农历年底给他的”。第五，明业公司、朱朝刚主张本案中其与森海公司建立买卖关系，与朱朝刚在一审中的陈述不符，显然不能成立。综上，应当认定案涉防水工程由森海公司施工，明业公司应付森海公司工程款为363567.74元。因2017农历年底是指公元2018年2月15日以前的一段时间，而森海公司收到最后一笔款项56328.70元是2018年2月7日，故森海公司主张其同时收到落款日期为2018年1月20日的结算单与最后一笔款项的银行本票，与朱朝刚的一审陈述相符，能够成立。一审判决以该结算单所载落款日期与付款凭证及朱朝刚的陈述相互矛盾为由，认定该结算单存在瑕疵，不具有证明力，存在不当，应予纠正。 （二）关于明业公司应付森海公司工程款余额问题。如前所述，明业公司应付森海公司工程款为363567.74元。根据森海公司提交的收款凭证（中国工商银行本票、进账单），以及各方当事人在二审中的陈述，明业公司已付森海公司工程款为156328.70元，故明业公司尚应支付森海公司工程款207239.04元。 （三）关于浙师大是否应在欠付明业公司工程款范围内支付森海公司工程款207239.04元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释规定是关于发包人向实际施工人承担责任的特别规定，应当优先适用。明业公司提出应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》的理由不能成立。本案中，发包人浙师大将浙江师范大学实验实训楼建设工程发包给承包人明业公司施工，明业公司将其中的防水卷材项目交给森海公司施工，森海公司系案涉防水卷材项目的实际施工人。虽然发包人浙师大与承包人明业公司（挂靠人朱朝刚）之间尚未进行工程价款结算，但是根据浙师大在一、二审中的陈述，案涉工程合同签约价为30000001元，浙师大已支付工程款2550万元，合同签约价的15%尚未支付。浙师大欠付明业公司的工程款数额远远大于明业公司应付森海公司的工程款余额。因此，森海公司诉讼请求浙师大在欠付明业公司工程款范围内支付森海公司工程款207239.04元，符合法律规定，应予支持。 综上所述，森海公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2903号民事判决； 二、浙江师范大学应于本判决生效后十日内支付义乌市森海建材有限公司工程款207239.04元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各4409元，均由浙江师范大学负担。 本判决为终审判决。

审判长　　卢世昌 审判员　　吴飞明 审判员　　田建萍

书记员　　周颖芳