新疆华汇恒通建设工程有限公司

新疆华汇恒通建设工程有限公司、中兴建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

来源:中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)新民申332号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):新疆华汇恒通建设工程有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区水塔山街8号。 法定代表人:印新华,该公司总经理。 委托诉讼代理人:***,新疆仕诚律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人):中兴建设有限公司,住所地江苏省泰兴市济川路26号。 法定代表人:***,该公司董事长。 委托诉讼代理人:***,******事务所律师。 再审申请人新疆华汇恒通建设工程有限公司(以下简称华汇恒通公司)因与被申请人中兴建设有限公司(以下简称中兴建设公司)建设工程分包合同纠纷一案,不服本院(2021)新民终328号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。 华汇恒通公司申请再审称,一、本案前由新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院于2020年6月25日作出(2018)新31民初47号民事判决。中兴公司不服,向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉,新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年11月30日作出(2020)新民终342号民事裁定,撤销一审判决,将本案发回重审。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院重审后于2021年6月29日作出本案一审判决即(2020)新31民初57号民事判决。华汇恒通公司、中兴建设公司均不服,向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2022年4月8日作出(2021)新民终328号民事判决。(2020)新民终342号案件和(2021)新民终328号案件前后两次的承办人均是***法官,其行为违反了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定,***法官在本案二审中应当回避而没有回避存在程序错误。在审理(2021)新民终328号案件中,***法官主动要求鉴定机构就“对人工清槽土方单价;抗裂筋、褥垫层、后浇带橡胶止水带的价格”等问题出具《回复函》,我公司对此提出异议并提出确凿证据证明《回复函》内容存在错误,要求重新鉴定,遭到拒绝,***的行为剥夺了我公司的诉讼权利亦存在程序错误问题。 二、TJ-053、TJ-039、TJ-037、TJ-042、TJ-015、TJ-026、TJ-028、GTG-0048、TJ-029、GTG-0050、GTG-0047、GTG-0051、GJG-0049、TJ-033等14**证是建设方故意拖延签字造成的在签证中无建设方签字的结果。且上述14**证有监理人员的签字,建设方派驻的监理人员在签证上签字的行为对建设方具有约束力。故二审判决以均无建设单位的签字确认而对14**证单中窝工损失不予支持存在错误。 三、签证GJG-0010中,***不在工程施工图设计中,其属于施工过程中增加变更的部分,应按照签证单确定的变更量另行计费,而不是以该签证上建设方认为的属于施工工艺标准**不另行计费。关于签证GJG-009(褥垫层、抗裂钢筋、钢丝网、止水带)、签证TJ-0016(人工清槽土方)中工程造价进行扣减不合理。签证GJG-009中,在实施人工清槽后产生大量的废土不可能随意堆放在工地,按照要求只能将废土拉至10公里以外的填埋场,这是必须实际发生的新的运输废土的费用,不应当予以扣减。双方对签证TJ-0016都认可,签证中已经明确抗裂筋、褥垫层、后浇带橡胶止水带的数量和单价,但二审判决却通过鉴定函复重新确定上述问题。 四、二审判决依据案涉《解除合同通知书》载明2014年10月19日涉案工地被有关机关下发停工通知,推测我公司施工人员没有在2015年进场复工存在错误。我公司提供的中兴公司认可的2015年停工期间工地管理人员工资发放表及明细,2015年撤场期间工地劳务补偿协议等证据能够证明我公司务工人员在2015年实际进场复工的事实。且案涉《解除合同通知书》系在2015年8月27日出具的,而中兴公司收到后进行书面回函并不同意解除合同。《解除合同通知书》能够证明2015年复工后,我公司的施工人员都在工地现场。故二审判决未支持我公司主张的2015年因停工导致的人工、机械设备窝工损失明显错误。综上,请求再审本案。 中兴建设公司辩称,华汇恒通公司提交的再审申请已经超出了法律规定的再审申请期限,应当予以驳回。二审程序合法,不存在程序错误问题。二审判决裁决准确,针对华汇恒通公司提出的问题已经进行了充分阐述,我方不再赘述。综上,法院应当驳回华汇恒通公司的再审申请。 本院经审查认为,一、关于***法官在本案二审中是否应当回避及其要求鉴定机构出具《回复函》却拒绝华汇恒通公司重新鉴定申请的行为是否剥夺了其诉讼权利问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定:“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中审判人员不受前款规定的限制。”根据上述规定,本案属于发回重审的案件,不存在应当回避而没有回避的情形,故***法官前后参与(2020)新民终342号案件和(2021)新民终328号案件审理的行为并未违反法律规定的回避制度。另,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定:“人民法院收到鉴定书后,应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”由于涉案工程鉴定造价报告的专业性极强,使仅具有一般社会理性和认知能力的法官无法对本案的事实作出准确认定。本案鉴定机构出具相关鉴定意见后,法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。合议庭据此要求鉴定机构出具《回复函》并无不妥,法院通过具有专门知识的鉴定人出具的《回复函》已经查明案件事实,其没有准许华汇恒通公司重新鉴定申请的行为并无不当。 二、关于TJ-053、TJ-039、TJ-037、TJ-042、TJ-015、TJ-026、TJ-028、GTG-0048、TJ-029、GTG-0050、GTG-0047、GTG-0051、GJG-0049、TJ-033等14**证的问题。14**证尾部备注内容:此单一式四份,建设单位两份(工程部和合约部各一份),监理、施工单位各一份,每份必须由负责人签字并加盖各单位公章或项目部公章方有效。根据查明的事实,14**证均无建设方签字确认,根据备注内容可知,该14**证无法约束签证各方。监理人与建设方之间是平等关系,是特殊的委托合同。14**证上虽有监理人签字,因监理单位根据建设方的授权开展工作,在没有得到特殊授权的情况下,监理人签字并不能代表建设方同意签证内容,在没有证据证明建设方认可上述14**证的情况下,二审判决对14**证的效力没有认定并无不当。 关于签证GJG-0010、签证GJG-009、签证TJ-0016的问题。因签证GJG-0010上建设方意见为:“此项不予确认,属于施工工艺标准**,不另计费”,在没有证据证明建设方认可上述签证的情况下,二审判决据此对该项签证造价173,339元不予确认并无不当。针对签证GJG-009、签证TJ-0016载明的工程量问题,如前所述,面对专业性较强的建设工程,使仅具有一般社会理性和认知能力的法官无法对本案的事实作出准确认定。经法院函询鉴定机构,鉴定机构回函,后二审判决依据回复函的内容作为认定本案事实的依据并无不妥。 关于涉案工程2015年是否存在复工事实以及窝工损失的问题。涉案GJG0052签证载明的部分事实即主体因甲供材、钢筋、钢柱、钢梁、未跟上现场施工进度的实际要求,造成华汇恒通公司于2014年9月26日部分工人开始停工待料直至2014年11月5日基本全体停工待料,表明涉案工程2014年11月5日基本全体停工。按照建筑工程行业施工的基本惯例,施工方应当在复工前向建设方提出复工申请,但华汇恒通公司并无相关证据予以证明。且涉案工程建设方于2015年8月27日出具的《解除合同通知书》中写明“中兴建设公司于2014年10月19日被有关机关下发停工通知,至该通知书出具之日,中兴建设公司仍未复工,特通知解除合同。”中兴建设公司亦在《解除合同通知书》上加盖其公司印章。综合以上事实,在华汇恒通公司、中兴建设公司对上述解除通知书的真实性无异议情况下,二审判决推定案涉工程2015年实际并未复工的事实并无不当。虽然涉案工程2015年不存在复工事实,但二审判决考虑到建设方通知解除合同的时间为2015年8月27日,在未确定解除施工合同前,施工方存在一定的机械设备、钢管、扣件损失相对合理。根据诚实信用原则及公平原则酌情认定中兴建设公司支付华汇恒通公司2015年停工损失1,000,000元并无不妥。 综上,华汇恒通公司的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定,裁定如下: 驳回新疆华汇恒通建设工程有限公司的再审申请。 审 判 长 康    建    强 审 判 员 王    利    民 审 判 员 郭    宣    宣 二〇二三年三月二十三日 法官助理 孙    俊    杰 书 记 员 巴哈提努尔·***江