某某、某某劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2016）鄂民申1996号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1949年7月21日出生，汉族，湖北省沙洋县人，农民，住湖北省沙洋县，

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1979年8月27日出生，汉族，湖北省沙洋县人，职员，住湖北省沙洋县，

上列二再审申请人的共同委托诉讼代理人：***，湖北希文律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沙洋县城市园林绿化开发中心，住所地湖北省沙洋县大桥路**号。

法定代表人：***，该中心主任。

委托诉讼代理人：**，湖北汉江律师事务所律师。

再审申请人***、***与被申请人沙洋县城市园林绿化开发中心（以下简称沙洋绿化中心）劳动争议一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终350号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***、**申请再审称，（一）原审判决***与沙洋绿化中心不存在劳动关系适用法律错误。1、《中华人民共和国劳动合同法》并无超过退休年龄不得成为劳动合同主体的禁止性规定，二审判决以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定认定***与沙洋绿化中心已终止劳动合同系理解和适用法律错误。2、***是进城务工的农民工，没有依法享受养老保险待遇和领取退休金，不属于因达到退休年龄应享受养老保险和领取养老金的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的职工，因此其是否与沙洋绿化中心具有劳动关系不应适用《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）的规定。3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项及《中华人民共和国劳动法》第七十三条均以劳动者依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇为劳动合同终止条件，而不是以劳动者达到退休年龄为合同终止条件。（二）***与沙洋绿化中心并非劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生劳动争议，向人民法院起诉的，人民法院不应当按劳务关系处理，而应按劳动关系处理。（三）***与沙洋绿化中心存在劳动关系。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）两个司法解释的规定，应认定***与沙洋绿化中心之间存在劳动关系。综上，请求依法再审。

沙洋绿化中心辩称，（一）二审判决***与沙洋绿化中心之间不存在劳动关系适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》的规定，***丧失了与沙洋绿化中心建立劳动关系的前提条件。（二）***与沙洋绿化中心之间系劳务承揽关系，而非劳动关系。***在从事劳务保洁承揽活动中，沙洋绿化中心只是按其提供劳务量的大小计算劳务报酬，***不受任何纪律约束，沙洋绿化中心从未对其进行考核考评，只是不定期对其劳务成果进行验收。（三）再审申请人主张适用最高人民法院的两个答复，违反了法律适用的位阶顺序和公平原则。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的效力高于最高人民法院的司法解释，上述答复仅适用于工伤认定领域，对其他领域没有延伸效力。并且答复针对的是符合建立劳动关系特征的超过法定退休年龄的劳动者而言。

本院审查查明，***、**的亲属***，女，生于1953年12月18日。沙洋绿化中心营业执照登记的经营范围为：在省内承包20公顷以下城市园林绿化工程施工、城市园林绿化植物制作及销售，园林植物病虫防治。2013年1月，***至沙洋绿化中心从事湖北省沙洋县高阳镇新湖村至沙洋城区北环路红绿灯××路段绿化带劳务保洁工作，双方未签订书面劳动合同，沙洋绿化中心亦未为其缴纳工伤保险、发放工作服和工作牌等。***的月报酬开始为680元，后调整至750元。2015年2月28日，***在上述路段进行保洁工作时，不慎发生交通事故当场死亡。为此，***、**以沙洋绿化中心未为***缴纳工伤保险、亦不为其申请确定工伤，致使其无法享受工伤待遇为由，向湖北省沙洋县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认***生前与沙洋绿化中心存在劳动关系。2015年9月16日，湖北省沙洋县劳动人事争议仲裁委员会作出沙劳人仲案字[2015]33号不予受理通知书，***、**不服，遂诉至一审法院，请求依法确认***生前与沙洋绿化中心存在劳动关系。

湖北省沙洋县人民法院经审理，2016年3月18日作出（2015）鄂沙洋县民一初字第00034号民事判决：驳回***、**的诉讼请求。案件受理费10元，由***、**负担。***、**不服，向湖北省荆州市中级人民法院提起上诉，该院经审理，2016年7月6日作出（2016）鄂08民终350号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由***、**负担。

本院经审查认为，原劳动和社会保障部发布的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应考量双方之间是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》明确规定，法定退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，***于2013年1月至沙洋绿化中心从事保洁工作时已年满59周岁，早已达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，***不能与用人单位形成劳动关系。其次，再审申请人亦未举证证明***生前从事保洁工作过程中，受沙洋绿化中心的监督和管理或受沙洋绿化中心有关劳动规章制度的约束，并且***生前从事的保洁工作，非沙洋绿化中心的业务组成部分。因此，***与沙洋绿化中心之间的关系不符合劳动关系的实质构成要件。再审申请人所称的最高人民法院的两个答复不适用于本案。***与沙洋绿化中心之间的用工争议，不应按劳动关系处理。综上，再审申请人关于“***与沙洋绿化中心存在劳动关系，而非劳务关系，原审判决***与沙洋绿化中心不存在劳动关系适用法律错误”的再审申请理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。***、**的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回***、**的再审申请。

审判长邢勇

审判员龚璟

审判员***

二〇一六年十一月二十九日

书记员***