云南福森能源有限公司与云南鑫田市政工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终840号

上诉人（原审被告）：云南福森能源有限公司。住所地：云南省临沧市凤庆县凤庆滇红生态产业园区。统一社会信用代码：91530921MA6K7T0T0K。

法定代表人：王艳霞，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：舒晓梅，云南德赞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南鑫田市政工程建设有限公司。住所地：云南省昆明市西山区滇池境界（滇池路幸福花园教师住宅小区二期）9幢1单元11楼B号。统一社会信用代码：91530112784634780F。

法定代表人：刘玉辉，公司执行董事。

委托诉讼代理人：王影，云南北上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：彭珊玥，云南北上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南福森能源有限公司（以下简称福森公司）因与被上诉人云南鑫田市政工程建设有限公司（以下简称鑫田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省凤庆县人民法院（2021）云0921民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。

福森公司上诉请求：一、撤销云南省凤庆县人民法院（2021）云0921民初155号民事判决，改判福森公司无需向鑫田公司支付违约金人民币50万元；二、本案诉讼费由鑫田公司承担。事实及理由：一、送达程序违法导致上诉人被缺席审判。上诉人并未收到过一审法院送达的法律文书，法定代表人或其他工作人员也未收到过任何12368发送的案件信息短信，一审法院未通过其他送达程序送达，就直接公告送达，剥夺了上诉人的相关诉讼权。二、事实认定不清。1.合同6.4.1条中明确约定了合同价款剩余的5%为质保金，一审判决作出时该项目的质保期未过，但是一审判决却遗漏扣留质保金；2.合同18.1条中明确约定了案涉工程如需分包的，需经上诉人书面同意后才可以执行，在该项目实施过程中被上诉人在未经上诉人同意的前提下将案涉工程的土建项目分包给了其他第三方，但是一审判决却遗漏认定该事实；3.合同第5条合同工期中，明确约定了合同的工期，在合同15.2.1条中明确约定了工期延误的违约责任，被上诉人在项目施工过程中并未在合同约定的期限内完工。三、鉴于前述被上诉人的违约事实，上诉人不应向被上诉人支付违约金；若人民法院依法审理后认为上诉人存在违约行为的，一审判决审理确定的违约金也过高，上诉人主张对该违约金进行调整。

鑫田公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，一审相关法律文书均由一审法院按照法律程序进行送达，不存在违法事由，且福森公司目前还能提出上诉，进入到二审程序，更加说明其未因公告送达导致诉讼权利被剥夺。第二，一审法院认定事实清楚，应当予以维持。1.根据合同约定，质保金是在福森公司完成合同约定的分阶段支付进度款后，扣留5%作为质保金，但福森公司从2020年12月31日后，再未支付过任何款项，至今尚差欠4659330元工程款未支付，如何要求鑫田公司仍按照合同约定扣留5%作为质保金；同时，2020年9月5日，案涉工程完全移交给云南中石油昆仑燃气有限公司液化石油气分公司，至今已经完全满足合同约定的一年质保期，所以福森公司应当全额支付差欠的工程款；2.福森公司在施工时明知鑫田公司将案涉工程的土建项目分包给第三方，该事实可以从案涉工程的《建设工程竣工验收备案表》签章及第三方与福森公司盖章予以确认，在工程结算单中双方均未对此提出异议，按照合同18.1条的约定，福森公司提出明确不能分包的要求，是不得分包给不具备相应资质条件的单位，承包案涉项目土建项目部分的公司有相应施工资质，且在其施工完成后验收合格，福森公司不管在施工过程中，还是在验收时、结算时均未对土建部分的项目施工提出异议，在明知且验收、结算并未提出异议的情况下，诉讼时以此主张鑫田公司违约，不愿支付剩余工程款，既无事实理由支撑也无法律依据；3.福森公司于2019年10月24日向鑫田公司发出《工程延期确认单》，确认单上明确载明福森公司同意延迟到2019年12月23日；《云南中石油昆仑燃气有限公司液化石油气分公司凤庆LPG储备站交接检查表》中，明确记载案涉工程于2019年12月完工，福森公司和云南中石油昆仑燃气有限公司液化石油气分公司在该检查表上签章，所以根本不存在工期延误的情况。第三，一审法院判决福森公司支付鑫田公司违约金50万元，符合双方约定及法律规定，应当予以维持。双方签订的合同中15.1.1条，明确约定福森公司无正当理由逾期支付工程款，每日按未支付部分的千分之一支付违约金。按此方法计算违约金至一审鑫田公司起诉之日的金额为675602.85元，该金额超出了双方约定的最高违约金，同时，双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均属有效合同，在结算时双方也一致同意工程结算总价为1000万元，所以一审法院以1000万元为基数，按照合同价款的5%计算违约金，既满足合同双方的意思自治也符合合同约定，更未违反法律规定。

鑫田公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款4659330元；二、判令被告自2020年9月5日起至履行完毕之日止以4659330元为基数按日利率千分之一向原告支付违约金；三、判令被告自2020年9月5日起至履行完毕之日止以4659330元为基数按年利率4.65%向原告支付资金占用费；四、判令被告向原告赔偿为实现债权而支付的律师费55000元以及保全担保费15000元；五、案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的法律事实：2017年6月2日，云南中石油昆仑燃气有限公司与被告签订液化气站（库）资产租赁合同，2019年3月4日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定被告将中石油昆仑燃气有限公司临沧（凤庆）液化石油气储配站工程交由原告负责施工。工程施工过程中原、被告双方两次签订补充协议，工程完工后于2020年4月16日对涉案工程进行验收，

2020年8月7日完成备案登记。2020年9月5日被告与云南中石油昆仑燃气有限公司液化石油气分公司对原告承建的ＬＲＧ储配站进行交接检查。2020年11月16日，被告向原告发出工程结算确认函，确认原告负责施工的工程结算总价为10000000元，因被告未付清工程款，原告便向一审法院提起诉讼，同时申请对被告账户内存款予以冻结，一审法院以（2021）云0921财保1号民事裁定书，对被告账户（账号为53×××70）予以冻结。

一审法院认为：原、被告双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容符合法律规定，该合同及两份补充协议均属有效合同。原告依照约定履行了合同义务，完成了云南中石油昆仑燃气临沧凤庆液化石油气储配站施工工程，被告应按合同约定履行给付工程款的义务。在储配站施工过程中，被告未按工程进度支付相应工程款，工程完工验收后也未足额支付相应工程款，被告的行为显然违反了合同约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告主张被告支付剩余工程款4659330元，依法有据，予以支持。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》约定：被告无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向乙方支付未支付部分的千分之一的违约金，违约金的总额不超出合同价款的5%，原告主张自2020年9月5日（储备站交接检查之日）起以4659330元为基数按日利率千分之一计算违约金，据此计算，至原告起诉之日，被告应付原告违约金675602.85元（4659330×1/1000×145），已超出合同价款的5%，故以双方一致同意工程结算总价10000000元的5%计算违约金，违约金数额计算为500000元。被告支付原告违约金后，原告损失已得到相应弥补，原告主张资金占用费的主张不再予以支持。原告支出的律师费及保全担保费、保全费，不属于原告为实现债权支出的必要费用，且原、被告双方对该部分费用事先并无约定，该部分费用也未超出违约金数额，故原告主张的该部分费用，不予支持。本案于《中华人民共和国民法典》施行前，双方因建设工程施工合同产生纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告云南福森能源有限公司支付原告云南鑫田市政工程建设有限公司工程款4659330元及违约金500000元，合计5159330元，定于判决生效后30日内付清；二、驳回原告云南鑫田市政工程建设有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费44635元，由被告云南福森能源有限公司负担34635元，原告云南鑫田市政工程建设有限公司负担10000元。

归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、福森公司是否应当按合同约定支付5%的质保金；二、福森公司是否应按合同约定承担逾期付款的违约责任，如果承担，向鑫田公司支付50万元违约金是否过高。

二审诉讼过程中，上诉人未提交新证据。被上诉人鑫田公司提交了一份工程延期确认单，欲证明案涉工程福森公司同意在2019年12月23日完工，鑫田公司并没有延误工期。

经质证，福森公司对工程延期确认单的三性予以认可，但证明内容不予认可，实际上鑫田公司完工时间是2019年12月31日。

本院认为，鑫田公司所举工程延期确认单，真实、合法，能证明双方对案涉工程完工日期进行了重新约定，本院予以采纳。

一审查明的法律事实属实，本院予以确认。

另查明，案涉工程施工过程中，福森公司同意竣工日期从2018年10月24日延迟到2019年12月23日，福森公司确认鑫田公司于2019年12月完成案涉工程建设。案涉工程施工过程中，鑫田公司将该工程土建部分委托凤庆县顺达建筑工程有限责任公司组织施工，2020年4月16日对涉案工程进行验收。

一、关于福森公司是否应当按合同约定支付5%的质保金问题。

本院认为，鑫田公司按当事人签订的《建设工程施工合同》约定，完成了云南中石油昆仑燃气临沧凤庆液化石油气储配站工程的建设施工义务，2020年9月5日福森公司与案外人云南中石油昆仑燃气有限公司液化石油气分公司对鑫田公司承建的LRG储配站进行交接检查，按该合同关于工程款支付约定，福森公司应于2020年9月5日履行给付95%工程款的义务，但至鑫田公司起诉时，福森公司仍欠鑫田公司4659330元工程款未支付，虽该合同约定云南中石油昆仑燃气有限公司液化石油气分公司接收案涉工程之日起算一年时间为质保期，质保期满支付剩余5%的质保金，但福森公司在一审诉讼过程中未提出抗辩，且至本案二审诉讼过程中，质保期已于2021年9月4日届满，因此，福森公司应向鑫田公司支付5%的质保金。一审法院判决福森公司向鑫田公司支付拖欠的全部工程款4659330元并无不当，应予以维持。

二、关于福森公司是否应按合同约定承担逾期付款的违约责任，如果承担，其向鑫田公司支付50万元违约金是否过高问题。

福森公司上诉主张鑫田公司逾期完工、鑫田公司将工程土建部分分包给了其他第三方，未经福森公司书面同意已构成违约的上诉意见，本院认为，从查明的事实来看，案涉工程已完成竣工验收及工程价款结算，福森公司在一审诉讼过程中并未提出抗辩或反诉。2020年9月5日福森公司与案外人云南中石油昆仑燃气有限公司液化石油气分公司对鑫田公司承建的LRG储配站进行交接检查，按双方合同约定，福森公司应于2020年9月5日承担给付95%工程款的义务，但至今福森公司仍欠鑫田公司4659330元工程款未支付，按双方合同约定，福森公司无正当理由不支付工程竣工结算价款，每逾期一日，向鑫田公司支付未支付部分的千分之一的违约金，违约金的总额不超出合同价款的5%。按福森公司欠款金额及逾期付款的实际天数计算的违约金的总额，明显已超出案涉合同总造价的5%，因此一审法院以案涉工程总造价10000000元的5%，确认福森公司承担违约金500000元符合案涉合同约定，并不存在违约金过高问题，一审判决有事实及法律依据，应予以维持。

关于上诉人福森公司认为一审程序违法的上诉意见，本院认为，一审法院按《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，依法公告送达应诉通知书及开庭传票，程序合法。该上诉意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人福森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人云南福森能源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　明

审 判 员　　张建红

审 判 员　　赵艳洁

二〇二一年十一月九日

法官助理　　李　丹

书 记 员　　张盒佳