东华工程科技股份有限公司、安徽东华环境市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终1247号 上诉人（原审被告）：东华工程科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路669号高新技术产业开发区内。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，安徽天德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽天德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽东华环境市政工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区东华工程科技公司研发中心。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，安徽天德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽天德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月10日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 委托诉讼代理人：**，四川泰宇律师事务所律师。 原审被告：南充**污水处理有限公司，住所地四川省南充市顺庆区西华路一段联通大厦。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川首力律师事务所律师。 原审被告：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1967年10月2日出生，汉族，系该公司广元分公司负责人。 原审被告：四川省华昌建筑工程有限公司广元分公司，住所地四川省广元市利州区南河天成路201号。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1967年10月2日出生，汉族，系该公司广元分公司负责人。 上诉人东华工程科技股份有限公司（以下简称“东华科技公司”）、安徽东华环境市政工程有限责任公司（以下简称“东华环境公司”）与被上诉人***、原审被告南充**污水处理有限公司（以下简称“**公司”）、四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称“华昌公司”）、四川省华昌建筑工程有限公司广元分公司（以下简称“华昌公司广元分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院于2019年1月2日作出的（2018）川1304民初2539号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东华科技公司、东华环境公司共同上诉请求：1、请求撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初2539号民事判决；2、请求改判驳回***在一审中对东华科技公司、东华环境公司的诉讼请求；3、请求改判***承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、东华科技公司、东华环境公司没有向***支付工程款的义务，***不是合同相对人，根据合同法的相对性原则，其无权直接向东华科技公司、东华环境公司主***。东华科技公司、东华环境公司与华昌公司是合同相对人关系，存在结算关系。二、本案没有任何证据证明***是案涉工程的实际施工人，一审对此予以认定不符合事实。***与华昌公司签订的《工程项目内部承包合同》明确了华昌公司与***系领导与被领导的关系，***在现场施工是代表华昌公司履行职务的行为，不是非法转包。仅凭内部合同和自认，并不能证明***就是实际施工人。由于东华科技公司、东华环境公司与华昌公司有管辖约定，现在由***起诉，涉嫌虚假诉讼，其实质目的是为规避管辖约定。三、即使***是实际施工人，鉴于工程质量未验收合格，且存在众多需要整改项目，按照最高人民法院关于建设工程司法解释第二条、第三条的规定，其请求参照合同约定支付工程价款的，应不予支持。2016年案涉项目施工完成后，我方在收到**公司的关于“三查四定”的函件后于2016年11月进行了例行检查发现20项需要整改的内容，在以电子邮件通知华昌公司后其拒绝整改，我方只有委托第三方代为履行，预算金额为130万元。由于华昌公司拒绝整改，导致该工程至今无法办理竣工验收。四、我方已按照施工合同约定全部支付当期应付进度款给华昌公司，不存在未付工程款，故也不适用在未付工程款范围内承担责任问题。 ***辩称：一、其有权向上诉人主张案涉工程款。案涉工程款已经在2017年12月结算完毕，且华昌公司怠于向上诉人主张案涉工程款债权，华昌公司也认可下欠***工程款的事实，***有***向华昌公司及上诉人主张案涉工程款。二、***是案涉工程的实际施工人。1、案涉工程是由上诉人分包给华昌公司，华昌公司再将此工程以内部承包的名义转包给***。2、案涉工程实际上是由***在组织施工，从上诉人一审提交的其单方制作的《2016年11月24日确认是否继续完成南充开发区污水厂项目土建工程（三查四定）未完项的函》抬头是针对两个单位，其中一个是***，***既没有与上诉人签订书面合同，华昌公司也没有告知上诉人***是华昌公司的人，因此上诉人对这一事实是知情的。3、华昌公司在上诉人支付工程进度款后再转支付给***20871343元，***从华昌公司收到部分工程款，这有相关的转账凭证予以佐证。三、***的土建工程早已验收合格，案涉工程整体验收不合格的原因不在于***，上诉人以此为由拒付工程款没有法律依据及事实依据。***施工的仅仅是土建工程的一小部分，案涉工程还有其他诸多项目，如管网、消防、设备安装、电仪安装、储罐安装、桥架安装、防腐等，如果***的土建不验收合格，其他工程项目不可能进场施工，而现在其他工程都已经竣工，其他工程项目验收合格与否与***无关，上诉人不能以案涉工程整体未验收合格抗辩支付本案所涉工程款。另一方面，经现场查看，案涉工程已经投入生产，上诉人依法不能再以案涉工程未经验收合格抗辩支付案涉工程款。四、案涉工程已经审计结算，上诉人应当承担支付工程款义务。1、上诉人已支付华昌公司21124779元，尚欠华昌公司2011198元，根据上诉人与华昌公司的合同约定，现案涉工程已由华昌公司与上诉人双方共同委托并认可土建工程价款结算，且已经过了一年多时间，换句话说，如果案涉工程未经竣工验收合格，上诉人是不可能与***以华昌公司的名义进行工程款结算，因此案涉工程已满足工程款支付条件。2、上诉人认为华昌公司退还了41万，仅是因为上诉人财务人员工作失误，重复支付的进度款并非工程结算款所致。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应当依法驳回上诉。 **公司述称：认可一审判决我公司不承担责任的事实依据以及法律规定，认可上诉人上诉状中陈述的事实以及法律关系，***一方依据相关司法解释提起诉讼的第一被告应当是上诉人，依据华昌公司和上诉人的管辖约定，该案应当由安微省仲裁庭管辖，其提起本次诉讼属于违反管辖规定。 华昌公司、华昌公司广元分公司共同述称：认可一审判决，同意***的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令**公司、东华科技公司、东华环境公司华昌公司、华昌公司广元分公司连带支付其工程款2135977元，并从2014年10月31日起按中国人民银行公布的一年期同期贷款利率支付利息至清偿全部工程款时止；2、本案诉讼费等由**公司、东华科技公司、东华环境公司华昌公司、华昌公司广元分公司连带负担。在诉讼过程中，***将工程款金额变更为2011198元。 一审法院认定事实：2013年9月2日，东华科技公司、东华环境公司（承包商）在安徽省合肥市与华昌公司（分承包商）签订《施工合同协议书》（以下简称《协议书》），约定“承包商、分承包商就南充化工园区污水处理厂项目的土建施工工作协商一致，订立本《协议书》。东华环境公司作为东华科技公司的全资子公司，代表承包商执行本合同。协议对工程概况、工程名称、工程地点、合同名称、施工合同内容、资金来源、工期、质量标准、质量与检验、合同价款与支付、竣工验收与结算、质量保修等均作了约定。同日，东华科技公司、东华环境公司（承包商）在安徽省合肥市又与华昌公司（分承包商）签订《建设工程施工HSSE合同》，约定该合同与《建设工程施工合同条款》具有同等法律效力，工程概况详见《建设工程施工合同协议书》，本工程的HSSE目标为1、不发生重大人身伤亡和重大职业卫生伤害事故，死亡、重伤事故为零，负伤率≤1.5%；2、不发生任何火灾、中毒、重大交通、重大坍塌和重大机械设备事故以及流行病传染事件；3、员工HSSE培训率100%等，HSSE专项费用原则上按工程进度款同步支付HSSE费用，合同还约定其他事项。2013年9月5日，华昌公司广元分公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部施工承包合同书》（以下简称《承包合同书》），约定甲方特将南充化工园区污水处理厂项目工程全部责任承包给乙方，实行比例上缴，自负盈亏的管理办法，乙方在主持工程施工管理，必须绝对服从甲方的领导和监督，甲方负责协调乙方催收工程进度款，参与工程竣工决算，办理工程竣工财务决算。事故中甲方对材料款、租用费等概不担保，甲方按单位工程总造价1%收取管理费，施工中甲方按拨付工程款比例收取管理费用，按工程进度扣除有关税费。2015年3月30日，东华科技公司、东华环境公司（承包商）在安徽省合肥市与华昌公司（分承包商）签订《施工合同协议书-补充01》（以下简称《协议书补充1》），约定承包商将位于南充市化学工业园区河西片区污水处理厂项目486、487、488工号土建工程发包给华昌公司施工，开工日期为2015年4月1日，竣工日期为2015年6月30日，合同工期总日历天数为91天，合同价款为固定综合单价317.023万元（暂定），其中HSSE专项费用7万元，合同其他内容基本与《协议书》一致。同日，东华科技公司、东华环境公司（承包商）在安徽省合肥市与华昌公司（分承包商）又签订《建设安装工程施工合同协议书和合同条款》（以下简称《安装工程协议书》），约定承包商将位于南充市化学工业园区河西片区污水处理厂全场绿化交由华昌公司施工，开工日期为2015年4月5日，竣工日期为2015年6月30日，合同工期总日历天数为87天，合同价款为固定综合单价59.8197万元（暂定），其中HSSE专项费用2万元，合同其他内容基本与《协议书》一致。2017年12月21日，经东华科技公司委托，安徽安建工程造价有限责任公司向东华科技公司出具《南充化学工业园区污水处理厂项目土建工程工程价款结算审计报告》（皖安工审〔2017〕581号），载明“按照东华科技公司委托审计的内容和要求，该司派出审计人员，于2017年12月对南充化学工业园区污水处理厂项目土建工程价款结算进行了审计。目前该工程审计工作已全部完成，并经建设单位和施工单位签字确认。一、工程概况《协议书》约定工程由华昌公司实施，东华科技公司进行全过程管理（总承包单位）。工程于2013年9月10日开工，2014年10月31日竣工，该部分工程现已施工完成。……三、审计结果施工单位送审金额为2,542.4682万元，经总包单位费控部审核金额为2,313.5977万元，审定金额为2,313.5977万元，核减金额为0元。四、审计说明1、工程由总包公司邀标选定的分包单位实施，工程合同价款由固定总价部分、固定综合单价部分、其他费用部分组成。其中固定综合单价部分为暂定价，结算以总包签订的工程量和固定综合单价为依据调整，其他费用部分按固定总价执行。2、2015年3月30日就南充化学工业园区污水处理厂项目486、487、488工号土建工程签订补充协议，合同采用固定综合单价，合同工期91天。3、2015年3月30日就全场绿化工程签订补充协议，合同采用固定总价，合同工期87天”。同时查明，东华科技公司从2014年1月28日至2016年1月31日共计向华昌公司及其广元分公司支付工程款2,112.4779万元，尚有201.1198万元未支付，华昌公司及其广元分公司均同意该笔款项全部支付给***。因南充市晟达新材料有限公司对承建所有工程未进行验收，故案涉工程至今未验收。 另查明，2013年8月2日，东华科技公司发出《关于与柏林水务中国投资有限公司（以下简称柏林水务）共同投资南充化学工业园区污水处理厂BOT项目的公告》，该公告称该司与柏林水务根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》等有关法律在南充化工园区成立南充化学工业园区污水处理有限公司，项目公司注册资本为11,155.5万元，项目公司将作为该BOT项目的独家项目公司，并载明为加强南充化学工业园基础设施建设，发挥污水处理厂的规模效益，保证四川晟达化学新材料有限公司年产100万吨PTA等项目按时投产，经南充市人民政府批准同意，南充市经济技术开发区管委会决定采用BOT（建设-运营-移交）方式，对南充化学工业园区污水处理厂进行公开招标。2013年9月18日，经南充市工商行政管理局批准，股东柏中环境科技（上海）有限公司与东华科技公司成立**公司，经营范围为设计、建设、运营污水处理厂等。2013年10月9日，**公司（雇主）与东华科技公司、东华环境公司签订《南充化学工业园污水处理厂项目设计-建造和运营总承包合同》（系补签），约定设计开工日期为2013年6月10日，施工开工日期为2013年7月20日，合同完成日期最迟不得晚于2015年11月30日，工程质量标准设计及施工均应满足中国现行的相关规范和标准，合同金额为设计-建造合同金额26,948.62万元（其中勘察设计合同金额1,058.82万元、施工建造合同金额25,889.8万元），勘察设计合同金额与施工建造合同金额之和为设计-建造合同金额暂列3,000万元，运营服务合同金额为386万元，设计-建造合同金额与运营服务合同金额之和为合同金额，该合同还载明1、承包商是雇主股东之一，而雇主得到了南充市化学工业园区管理委员会授予的特许经营权，在南充市化学工业园区建设污水处理厂；2、南充市化学工业园区管理委员会与雇主于2013年10月9日签订了《特许经营协议》及其所有附件，南充市晟达新材料有限公司与雇主于2013年10月9日共同签订了《污水处理及中水回用服务合同》及其所有附件。 再查明，在本案审理过程中，东华科技公司、东华环境公司对本案管辖权提出异议，被一审法院驳回后，上诉至四川省南充市中级人民法院，亦被驳回。***申请财产保全，被一审法院准许。 一审法院认为，本案争议焦点为：合同效力问题。（一）东华科技公司、东华环境公司与华昌公司签订的《协议书》、《协议书补充1》、《建设工程施工HSSE合同》、《安装工程协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，上述协议等合法有效，东华科技公司、东华环境公司与华昌公司均应受上述协议等的约束。（二）华昌公司广元分公司与***签订的《工程项目内部施工承包合同书》，名为内部承包，实为全部转包，因***系个人，无建筑资质，不能承建案涉项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，该合同应属于无效的合同。实际施工人问题。华昌公司从东华科技公司、东华环保公司处获得案涉工程后，全部转包给***，***实际投入资金、材料和组织劳力进行工程施工，***属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”之规定，***作为本案原告适格，有权向各被告主***。案涉工程是否达到支付工程款条件问题。虽《协议书》、《协议书补充1》、《建设工程施工HSSE合同》等虽有明确约定，但案涉工程已分别于2014年10月31日、2015年6月30日完工，未竣工验收的责任不能归责于***及华昌公司，故案涉工程一审法院视为已竣工验收，东华科技公司、东华环境公司应当向华昌公司支付工程款。虽东华科技公司、东华环境公司称华昌公司及***施工的案涉工程质量存在很多问题，因其未向一审法院提交充分证据证明，亦未向一审法院提出反诉，一审法院在本案中对其主张不予处理，其可依照协议约定另行主***。关于承担责任问题：1、**公司作为总发包方，其将污水厂所有工程发包给东华科技公司、东华环境公司后，东华科技公司、东华环境公司将污水厂工程部分分包给华昌公司施工，华昌公司又将案涉工程全部转包给***，***无权以实际施工人名义要求**公司支付工程款。2、东华科技公司、东华环境公司作为案涉工程发包方，现尚欠华昌公司案涉工程工程款201.1198万元未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在华昌公司及其广元分公司同意全部支付给***的情况下，东华科技公司、东华环境公司应当共同向***支付工程款201.1198万元。3、华昌公司及其广元分公司在东华科技公司、东华环境公司共同向***支付工程款201.1198万元后，因***的债权已得到清偿，华昌公司及其广元分公司不应再向***承担支付责任。结合上述分析，一审法院支持***要求东华科技公司、东华环境公司支付工程款的诉请，***要求其他各方连带支付工程款无法律依据，一审法院不予支持。工程款利息及保险费问题。在东华科技公司提交安徽安建工程造价有限责任公司审计后，已在约定的时间支付进度款，再结合一审法院视案涉工程已验收的情形，***要求从2014年10月31日起按中国人民银行公布的一年期同期贷款利率支付利息至清偿全部工程款时止的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。***为本次诉讼保全,实现债权,向浙商财产保险股份有限公司四川分公司支付的保险费2,150元,东华科技公司、东华环境公司应当承担。 综上所述，***的部分诉讼请求，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，判决：一、东华工程科技股份有限公司、安徽东华环境市政工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内共同向***支付工程款201.1198万元；二、东华工程科技股份有限公司、安徽东华环境市政工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内共同向***支付保险费2,150元；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,944元、保全费5,000元,由东华工程科技股份有限公司、安徽东华环境市政工程有限责任公司负担。 二审中，业主单位**公司陈述案涉污水处理厂已经进入试运营状态。 二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点问题如下： 一、***是否是本案适格诉讼主体的问题。 根据本案中查明的事实，华昌公司先从东华科技公司、东华环境公司处获得案涉工程后，华昌公司广元分公司又以内部承包的方式全部转包给***，***实际投入资金、材料和组织劳动力进行工程施工，工程项目属于比例上缴、自负盈亏的管理模式，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”之规定，由于***具备实际施工人的特征，一审据此将***认定为“实际施工人”并无不当，基于此***作为本案适格主体，有权向（发包人）东华科技公司、东华环境公司在欠付工程价款的范围内主***。东华科技公司、东华环境公司上诉提出***无权向其主***，缺乏法律依据，本院不予支持。 二、***主张给付工程款的条件是否成就的问题。 第一，虽《协议书》、《协议书补充1》、《建设工程施工HSSE合同》等对合同价款支付有明确约定，但案涉工程已分别于2014年10月31日、2015年6月30日完工，现污水处理厂已经进入试运营状态，由于***施工部分仅是案涉污水处理厂项目的一部分，东华科技公司、东华环境公司没有证据证实导致工程项目未竣工验收的责任系***及华昌公司，应当承担举证不能的不利后果，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，一审将案涉工程视为已竣工验收并无不当。第二，在案涉工程完工两年多后即2017年12月21日，经东华科技公司委托，安徽安建工程造价有限责任公司依据建设工程施工合同、工程结算书、现场签证等相关结算资料出具了《南充化学工业园区污水处理厂项目土建工程工程价款结算审计报告》，该报告对南充化学工业园区污水处理厂项目***所施工土建工程部分价款结算进行了审计，且经建设单位和施工单位签字确认，该报告应当是对案涉工程项目价款的竣工结算，***据此主***有事实依据和法律依据。第三，东华科技公司、东华环境公司主张华昌公司及***施工的案涉工程质量存在很多问题，因其未提交充分证据证明，亦未提起反诉，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主***的，不予支持；……”之规定，一审法院对其在本案中的抗辩主张不予支持并无不当。因此，东华科技公司、东华环境公司以案涉工程未竣工验收、未竣工结算、存在质量问题等为由抗辩支付工程价款没有事实和法律依据，本院不予支持。***主张给付工程款的条件已经成就。 综上，东华工程科技股份有限公司、安徽东华环境市政工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23888元，由东华工程科技股份有限公司、安徽东华环境市政工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　吴　彪 二〇一九年四月二十六日 书记员　　***