***、***劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

(2018)鲁06民终728号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月19日出生，汉族，下岗工人，住海阳市。

委托诉讼代理人：***，莱西恒峰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月23日出生，汉族，农民，住海阳市。

委托诉讼代理人：***，女，1981年12月3日出生，汉族，住海阳市。系被上诉人***之女。

委托诉讼代理人：修惠，海阳琴剑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月30日出生，汉族，住。

被上诉人（原审被告）：海阳市中村建筑有限责任公司，住所地海阳市开发区埠南村南。

法定代表人：***，经理。

上诉人***因与被上诉人***、***、海阳市中村建筑有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人??建立上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清，证据不足。上诉人仅是被上诉人***的施工队长，所有证据显示被上诉人***与上诉人没有任何劳务关系，且上诉人也是打工者。作为工程承包方的中村建筑公司及***如果将涉案工程项目转包给了上诉人应该签订转包合同，对此一审并未予以查明。被上诉人提交的四张收条系复印件上诉人在一审已提出异议，可一审法院确认可付款29.8万元，显然与事实不符，该证据原件直至一审判决被上诉人也未提交。至于工程量及价格更是子虚乌有，作为施工队长不清楚。望二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***辩称：我方是经人介绍认识上诉人***，并给上诉人干活，干的木工工程，至于上诉人跟***还有建筑公司是什么关系，我方不清楚。

被上诉人***未予答辩。

被上诉人海阳市中村建筑有限责任公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

原告***向一审法院起诉请求：支付木工费243642.5元。事实和理由：2011年至2012年期间，被告承建的东哲阳小区22号楼、23号楼的建造模板由我给完成的，但至今被告还欠我木工费243642.5元。我多次索要未果，为维护我的合法权益，特申请人民法院依法判决支付木工费。

一审法院认定事实：海阳康泰竣彤置业有限公司将东哲阳村22#、23#楼发包给海阳市中村建筑有限责任公司。2012年3月8日，海阳市中村建筑有限责任公司与***签订建筑工程施工合同一份，海阳市中村建筑有限责任公司将东哲阳村22#、23#楼土建安装工程承包给***施工。***主张***通过***介绍找到自己负责东哲阳村22#、23#???模板工程，自己和***约定建造模板的价格为25元/㎡，自己实施的实际模板工程量为22465.7㎡，提供***与***的书面证人证言、李某于2014年10月书写并签名的东哲阳村22#、23#楼模板工程计算表以及证人李某出庭作证予以证明，证人李某称涉案工程的具体施工人是***，自己受雇于***干施工员，当时自己出具东哲阳村22#、23#楼模板工程计算表时，***、***也在场，模板的价格由***与***自己结算。对于***与***的书面证言，***对其真实性有异议不予认可,认为证人必须出庭作证才能证明事实的真实性；海阳市中村建筑有限责任公司对上述书面证言不予认可，认为其不符合证据规则的形式条件；***称上述书面证言与自己无关。对于李某于2014年10月书写并签名的东哲阳村22#、23#楼模板工程计算表，***主张因为没有自己的签字对其不予认可，海阳市中村建筑有限责任公司主张仅是***自己书写统计对其不予认可，***主张与自己无关。对于证人李某的出庭证言，***主张证人李某没有提供相关证据佐证是东哲阳村22#、23#楼工程的施工员，***、海阳市中村建筑有限责任公司、***对证人李某的证言无异议。***主张模板工程完工后，***支付给他工程款29.8万元和一张2万元的商业承兑汇票，商业承兑汇票到了取款时间但是没有从里面取出钱，后***带着他去***办公室，***给他出具了一份收到条，收到条载明“今收到***商业承兑汇票壹张贰万元正（半个月由我贴现为人民币）2012.12.4号***”，后***只支付给他0.3万元，提供四份收款收据和***出具的收到条予以证明。***自认是给了***29.8万元，但履行的是职务行为，是否付清***的工程款???清楚，主张四份收款收据是***代***向***支付的，***出具的收到条与自己没有任何关系。海阳市中村建筑有限责任公司主张四份收款收据以及***出具的收到条与自己没有关系。***主张四份收款收据与自己无关，自认收到条是自己出具的，但无法证明***与自己存在劳务关系，与本案无关。海阳市中村建筑有限责任公司主张东哲阳村22#、23#楼是由***组织施工的。***主张自己借用海阳市中村建筑有限责任公司的资质将工程承包后，给了***来施工，具体施工方式以及施工人员都有***来操作。***主张自己只是***的施工队长（项目经理），在施工过程中所涉及的相关问题均有***负责。2016年10月19日，法院依职权对海阳康泰竣彤置业有限公司经理***进行调查，***称***借用海阳市中村建筑有限责任公司的资质承建了东哲阳村22#、23#楼（现在叫******），***以海阳市中村建筑有限责任公司施工队长的名义从***那里承包了东哲阳村22#、23#楼，具体施工人是***，涉案工程经审计所审计已经结算，将工程款全部付给了***，并且还多付了30多万元，***与他女儿经常来工地。***对调查笔录有异议，主张自己没有承包涉案工程，自己没有任何资质，无法对工程具体施工，实际施工人是***，另外在2013年以后因为涉案工程拖欠工人工资一事已由海阳市建设局出面协调，***支付了部分工人工资，同时，向开发商出具的各类发票均由***出具。***、海阳市中村建筑有限责任公司、***对调查笔录无异议。***主张自己与***之间的施工款项已经结清，提供***出具的收到条予以证明，收到条载明“共收到工程款￥1476668元合计壹佰肆拾柒万陆仟陆佰陆拾捌元整***（以前所有收款收据作废以本单据为准2015.2.11）”。***主张***付多少工程款给***与自己没有关系。*建立自认已收到***给付的工程款1476668元，但***仍然欠自己工资，自己与***本人以及海阳市中村建筑有限责任公司未签订任何合同，关于收取工程款一事，证据暂不提供。海阳市中村建筑有限责任公司请求法院依法认定。另查明，海阳市中村建筑有限责任公司具有建筑工程施工总承包叁级资质，***与***无任何建筑工程施工资质。东哲阳村22#、23#楼验收时的名称为海阳康泰竣彤1#、2#楼。法院依职权调取了海阳康泰竣彤1#、2#楼建筑工程预算定额表、建筑工程人材机分析表、调价材料明细表、建筑工程费用表、装饰工程费用表、康泰佳苑工程主材料批价单，***、***、海阳市中村建筑有限责任公司、???庆东对上述调取的材料无异议。调取的建筑工程预算定额表中，海阳康泰竣彤1#[取消成品胶合板]胶合板模板的工程总量为9967.6㎡，工程每平方米的均价为27.37元/㎡。

一审法院认为：本案的争议焦点是：1.东哲阳村22#、23#楼的实际施工人是***还是***；2.***与***存在劳务关系还是与***存在劳务关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于本案的第一个争议焦点，***主张自己借用海阳市中村建筑有限责任公司的资质将工程承包后，给了***来施工，具体施工方式以及施工人员都有***来操作，提供***出???的收到条予以证明。***自认已收到***给付的工程款1476668元，但***仍然欠自己工资，自己没有承包涉案工程进行实际施工，自己只是***的施工队长（项目经理），实际施工人是***，另外在2013年以后因为涉案工程拖欠工人工资一事已由海阳市建设局出面协调，***支付了部分工人工资，向开发商出具的各类发票均由***出具，对此***未提交相关证据予以证明。法院依职权对海阳康泰竣彤置业有限公司经理***进行调查，***称***以海阳市中村建筑有限责任公司施工队长的名义从***那里承包了东哲阳村22#、23#楼，实际施工人是***。综上，***付给***的1476668元是***对东哲阳村22#、23#楼进行实际施工的工程款而非因为受雇于***给付的劳务费，法院认定***将东哲阳村22#、23#楼承包给了***，实际施工人??***，对于***主张自己没有承包东哲阳村22#、23#楼进行实际施工的诉讼请求法院不予支持。对于本案的第二个争议焦点，***主张***通过***介绍找到他负责东哲阳村22#、23#楼模板工程，并且模板工程完工后***支付给他工程款29.8万元和一张2万元的商业承兑汇票，提供四份收款收据和***出具的收到条予以证明。东哲阳村22#、23#楼实际施工人是***，并且***自认付给***木工工程款29.8万元,法院认定***与*建立之间存在劳务关系，***受雇于***负责东哲阳村22#、23#楼模板工程。对于***提供***与***的书面证人证言，***、海阳市中村建筑有限责任公司不予认可，***认为与自己无关，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条规定，***与***不属于证人确有困难不能出庭的情形，??于***与***的书面证人证言法院不予采信。***主张自己和***约定建造模板的价格为25元/㎡，自己实施的实际模板工程量为22465.7㎡，提供李某于2014年10月书写并签名的东哲阳村22#、23#楼模板工程计算表以及证人李某出庭作证予以证明，***、海阳市中村建筑有限责任公司、***无相关证据提交，法院依职权调取了海阳康泰竣彤1#、2#楼建筑工程预算定额表、建筑工程人材机分析表、调价材料明细表、建筑工程费用表、装饰工程费用表、康泰佳苑工程主材料批价单，***、***、海阳市中村建筑有限责任公司、***对上述调取的材料无异议，法院对于***主张自己和***约定建造模板的价格为25元/㎡，自己实施的实际模板工程量为22465.7㎡的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。现***要求***支付木工费243642.5元，于法有据，*建立应付清。***称涉案工程经审计所审计已经结算，将工程款全部付给了***，***对此无异议，法院认定海阳康泰竣彤置业有限公司已经全部付清***的工程款。***主张自己与***之间的施工款项已经结清，提供***出具的收到条予以证明，***主张***仍欠自己的工资但无证据提供，法院认定***已经全部付清***的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六的规定，***借用海阳市中村建筑有限责任公司资质承包了东哲阳村22#、23#楼后又承包给***，由***进行实际施工，***与***无任何建筑工程施工资质，因此***与??阳市中村建筑有限责任公司签订的建筑工程施工合同无效，***与***之间的承包关系无效。海阳市中村建筑有限责任公司主观有过错，应该对***的工程款支付责任承担连带责任，但***已经付清***的工程款，因此***、海阳市中村建筑有限责任公司对***不承担付款责任，***要求***、海阳市中村建筑有限责任公司付清木工费243642.5元的诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六的规定，判决：一、***于判决生效后十日内付给***木工费243642.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4955元，由被告***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据两份：一是有***、***签名的欠他人工程款并约定还款方式的书面凭证一份；二是***、海阳市中村建筑有限责任公司与五名农民工达成的由海阳市中村建筑有限责任公司代***支付拖欠农民工工资，***用抵顶的房产抵押给海阳市中村建筑有限责任公司的协议书一份。上诉人称当时是经海阳市建委达成的协议，原件在海阳市建委，只证明工资是***发放的，上诉人是***的工人即施工队长，负责工人的工作安排以及到2015年2月11日之前工资代发工作。被上诉人***称对***与上诉人之间的关系不清楚，协议书是复印件不同意质证，也不认可。被上诉人***称因为农民工上访，我们欠***的工程款，通过建筑公司直接付给农民工了，就没给***，***签的字，收到工程款。

本院认为：本案中，海阳市康泰竣彤置业有限公司将东哲阳村22#、23#楼发包给了被上诉人海阳市中村建筑有限责任公司，被上诉人海阳市中村建筑有限责任公司将东哲阳村22#、23#楼土建安装工程承包给被上诉人***。被上诉人***从事的是东哲阳村22#、23#楼模板木工施工。上述事实清楚，本院予以确认。

现本案的焦点问题在于上诉人***是涉案工程的实际施工人还是被上诉人***的项目经理，被上诉人***的木工人工费应由谁支付，数额应如何确定。

上诉人上诉主张其是被上诉人***的项目经???，不是涉案工程的实际施工人，其不负责支付被上诉人***的木工人工费。被上诉人均不予认可。因上诉人未能提供与被上诉人***之间存在劳动或雇佣关系的相关证据，且上诉人出具给被上诉人***1476668元收条也载明系涉案工程的工程款，而非劳动报酬。另外，被上诉人***前期收到的29.8万元人工费也系上诉人所支付，上诉人主张系履行职务行为但未能证实。从上述收条及前期人工费的支付情况来看，足以认定上诉人不是涉案工程的项目经理，上诉人的主张与事实不符，本院不予采信。一审认定被上诉人***承包涉案工程后又转包给上诉人，上诉人对涉案工程进行实际施工，并无不当。上诉人作为涉案22#、23#楼实际施工人应对被上诉人***主张的木工费承担付款责任。一审法院对涉案工程的发包方海阳市康泰竣彤置业有限公司以及被上诉人***已付清工程款的事实予以认定，对此各方当事人二审均未提出异议，也未提供反驳证据。一审法院因被上诉人***已付清上诉人工程款，仅判决上诉人承担付款责任，并无不当。对于被上诉人***主张的木工人工费243642.5元，有证人李某出具的模板施工计算表，一审法院调取的涉案工程建筑预算定额表等证据为凭，上诉人未提供反驳证据，亦未申请对工程量进行鉴定，一审法院对木工人工费数额予以认定并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4955元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*勇

审判员付景波

二〇一八年五月十八日

书记员***