某某石房房产测绘所、某某市工商行政管理局工商行政管理(工商)二审行政裁定书

河北省***市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2018)冀01行终365号 上诉人（原审原告）***石房房产测绘所，住所地***市裕华区裕华东路***号。 法定代表人***，所长。 委托代理人***，北京德和衡（***）律师事务所律师。 委托代理人宋露露，河北佳诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）***市工商行政管理局，住所地***市桥西区南二环西路8号。 法定代表人候洪彬，局长。 委托代理人史壮志，该局工作人员。 委托代理人**，河北***律师事务所律师。 上诉人***石房房产测绘所诉被上诉人***市工商行政管理局行政处罚一案，不服***市桥西区人民法院（2018）冀0104行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明，***市房源贸易中心于2000年7月25日向房产管理局请示，决定成立“***石房房产测绘所”。经同意后原告石房测绘所于2000年9月8日注册成立，类型：集体所有制，经营范围：房产测绘、地理信息系统工程、地籍测绘、建筑工程测量、房地产信息咨询，打字复印；2004年3月12日，经***房产管理局同意，***市房源贸易中心下属企业***石房房产测绘所隶属***房屋资产权属登记监理中心管辖。2004年3月16日，***房屋资产权属登记监理中心出具同意接受意见函。2008年11月20日，***市住房保障和房产管理局决定，将***石房房产测绘所的主管部门变更为***市房地产协会。双方于2008年12月1日办理交接手续。2014年9月3日，中共***市住房保障和房产管理局党组作出《关于***等同志任免职的通知》市住房【2014】28号，其中载明：“***同志兼任***市房产交易中心测绘管理科科长职务。”2015年11月13日，***市机构编制委员会作出《关于***房屋登记交易中心更名及设立市不动产登记中心事宜的批复》，批复载明：“在将***房屋登记交易中心房屋（产）登记相关职能剥离的基础上，更名为市房产交易中心，为市住房和城乡建设局所属事业单位，内设测绘管理科……”2014年1月29日，***市住房保障和房产管理局向***房屋登记交易中心下发《***市住房保障和房产管理局关于明确商品房项目办理预测绘业务有关问题的通知》，通知载明：房屋交易中心测管科要认真审查报送材料，按照规划部门批准的《建设工程规划许可证》、建筑施工图和总平面图建立楼盘表。2016年4月20日，***市住房和城乡建设局向局行政服务中心窗口、市房产交易中心下发《关于办理商品房预售许可事项不再收取的通知》，通知载明：“……在预售方案中，对预售商品房的位置、面积及分层平面图等内容，由***房产交易中心的测绘科出具“建筑面积校核表”及“分层平面图”，不在提供《房产预测绘成果报告书》……”等内容。2016年4月8日，被告市工商局以原告石房测绘所的行为涉嫌违反《河北省反不正当竞争条例》第十三条第二款之规定立案调查。2016年7月8日，经机关负责人批准案件延期一个月，2016年8月8日，经机关负责人批准案件延期。2016年9月19日，案件调查终结。2016年10月11日，被告进行案件集体研究会审。2016年10月17日，被告市工商局向原告石房测绘所送达《行政处罚听证告知书》。根据原告的申请，2016年10月28日被告召开听证会。被告市工商局认为，2014年1月29日至2016年4月20日，原告石房测绘所利用其独占***市市区（不含开发区）和赞皇县房产测绘市场的优势地位，在房地产建设审批过程中为房地产开发企业做两次房产测绘。在办理预售许可的时候做一次房屋面积预测算（预测绘），在房屋竣工办理房产证的时候再做一次房屋建筑面积测算（竣工测绘）。原告做的两次房产测绘所收取的费用超出河北省物价局河北省测绘局所核定的收费标准，所收取的两次房产测绘费用之和超出收费标准50%。2014年1月29日至2016年4月20日，原告为***市的房地产开发企业既做了房屋面积预测算（预测绘）又做了房屋建筑面积测算（竣工测绘）的房地产项目共有18个，分别是河北中拓房地产开发有限公司的和谐家园项目、河北**房地产开发有限公司的盛世新城住宅小区项目、***艺尚房地产开发有限公司的金都华府住宅小区项目、***艺尚房地产开发有限公司的江南花园项目、***众凯房地产开发有限公司的众美绿都项目、***市振头实业总公司的海棠家园项目、河北中基房地产开发有限公司的中基碧域尚城项目、*****房地产开发有限公司的香颂茗苑项目、***高远房地产开发有限公司的***项目、***市***业房地产开发有限公司的盛邦花园一期（**4#地）项目、***市***业房地产开发有限公司的盛邦花园一期（**5#地）项目、***市***业房地产开发有限公司的盛邦花园二区项目、***市***业房地产开发有限公司的盛邦花园五区项目、河北建投房地产开发有限责任公司的建投十号院项目、***瀚隆房地产开发有限公司的光华里小区项目、河北智恒房地产开发有限公司的***峯小区项目、河北茂盛房地产开发有限公司的****项目、河北翰博房地产开发有限公司的翰林观天下项目。原告超出物价局核定标准共收取上述18个房地产项目1179494.58㎡的房产测绘费用共计913392元。被告认为：“原告的行为违反了《河北省反不正当竞争条例》第十三条第二款‘被指定的经营者不得借机销售质次价高商品、提供质次价高服务或者滥收费用’之规定。”被告市工商局鉴于当事人的违法行为持续时间长、范围广、违法所得数额巨大，严重扰乱正常的市场竞争秩序，增加了消费者和房地产企业的负担。根据《河北省反不正当竞争条例》第三十九条第二款“被指定的经营者借机销售质次价高商品或者提供质次价高服务滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可并处违法所得一倍以上三倍以下罚款”之规定，于2016年11月23日，作出石市工商处字【2016】03048号行政处罚决定，决定内容：一、没收违法所得913392元；二、处违法所得3倍罚款，罚款2740176元。罚没款共计3653568元，上缴国库。并于2016年11月24日向原告送达行政处罚决定书。 原审认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的是维护市场秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。该法所称的不正当竞争，是指经营者违反本规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条的规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。被告市工商局具有对本辖区经营者不正当竞争行为进行监督检查的法定职责。本案中，被告市工商局依据原告石房测绘所自成立后主管部门的变更情况，***市住房保障和房产管理局等部门做出的相关通知、规定，以及原告工作人员的**等证据，认定原告存在利用其独占***市市区（不含开发区）和赞皇县房产测绘市场的优势地位，自2014年1月29日至2016年4月20日在房地产建设审批过程中为房地产开发企业做两次房产测绘，所收取的费用超出河北省物价局河北省测绘局所核定的收费标准的违法事实。认定其行为违反《河北省反不正当竞争条例》第十三条第二款的规定，并依据第三十九条第二款的规定作出行政处罚，并无不妥。被告市工商局经案件审理委员会研究决定，依法举行听证，程序合法，适用法律、法规正确，被告作出的石市工商处字【2016】03048号行政处罚决定应予以维持。遂判决驳回***石房房产测绘所的诉讼请求。 上诉人***石房房产测绘所不服，上诉至本院，请求撤销一审判决,改判撤销被上诉人作出的石市工商处字【2016】03048号行政处罚决定。事实与理由：被上诉人的行政处罚决定中，关于政府指令问题没有事实根据，一审也没有认定，关于上诉人收费性质问题则认定错误，故适用法律法规没有根据，法院不应该维持而维持；一审期间适逢法律修改，上诉人的行为已不再是反不正当竞争法的调整对象，法院应该据此判决撤销而未撤销。（一）行政处罚的理由和适用的法规都没有事实根据，对收费行为性质认定错误，法院不应予以维持。1.没有行政指令事实。一审判决认定，上诉人的行为违反了河北省地方性法规《河北省反不正当竞争条例》第十三条经营者借助行政指令滥收费的规定，因而被上诉人以第三十九条相应的罚则作出处罚“并无不妥”。但并没有先行认定哪个政府部门、以何种方式、何种内容实施了行政指令、限制竞争的行为。所以，上诉人作为经营者根本无机可借,收费行为与此无关。2.上诉人经营收费行为不属于滥收费，被上诉人对此认定错误，一审判决对此不置可否，直接维持。国家工商总局解释，滥收费用是指超出正常的收费项目或标准而收取费用，或者不应当收费而收取费用，并且因此成为违法所得。2017年3月15日，上诉人就收费项目问题咨询了河北省主管部门河北省地理信息局，得到书面答复：预测绘是与竣工测绘两种不同阶段的测绘，是客户根据自身需要，委托有资质和业务范围的单位进行的测绘行为，符合此条件即合法，收费也合法;就收费标准问题又咨询了国家地理信息局，得到的书面回复是，预测绘服务收费是经营行为，如何收费由交易双方协商确定，故双方的约定就具有法律效力，不受地方规定的约束。显然，在全国各地都根据十八届三中全会精神放开测绘市场收费的时候，河北省地方部门2006年的规定已经非常过时、落后、不合时宜。退一步讲，即使依据此规定来衡量，上诉人的收费也未超标，因为它仅仅是针对一个阶段或一项服务的收费标准，并没有把不同阶段的各种服务全部包含在内，更没有明确禁止预测绘收费。上诉人提供两种不同的服务，有权分别收费，超标与否也只能就不同的收费行为分别衡量，被上诉人却曲解为以合并计算结果来衡量，而且被上诉人认为企业不能就预测绘服务收费，企业须无偿提供服务。此认定没有任何法律依据，而且违反合同法。对这种无事实根据和事实认定错误的行政处罚，法院根本不应该予以维持。所以，一审依据行政诉讼法第六十九条规定判决维持是错误的。（二）根据法律修改情况，本案诉讼标的已不再是反不正当竞争领域行政管理的对象，但一审判决没有按照从旧兼从轻的法律适用原则司法处理。1993年《反不正当竞争法》在本案一审诉讼期间被修改，2017年10月31日颁布，判决之前的2018年1月1日施行。法律修改时，将原第七条规定的行政垄断以及被指定经营者经营行为借机滥收费两个规定同时删除，前者完全交由2007年颁布的反垄断法予以规制,而后者则两法均已无行为规则和处罚规定。立法者的认识已发生重大转变，认为该行为不再是不正当竞争行为。新法施行之时，本案尚在审理。根据2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》之三“关于新旧法律规范的适用规则”之法院审查行政行为的合法性时，如果新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的，应该适用新法的规定，在法律已不再将上诉人的行为作为不正当竞争行为对待，不应该予以调查和处罚的情况下，一审法院应该适用新法，判决撤销对上诉人做出的行政处罚决定。如果仍然予以维持，显然被上诉人的处罚行为已经没有了法律根据。所以，退一万步说，假设存在政府部门对相关社会公众的行政指令，假设上诉人也确实借机有不诚信经营行为，那么，新法实施之后也不需要再对其存在与否、情节如何等进行调查处理，一审法院应该严格按照新规定对行政处罚判决撤销。遗憾的是，一审法院没有依法撤销，反而予以维持。综合以上情况和理由，特此上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***市工商行政管理局辩称：一审判决结果完全正确，被答辩人上诉请求不能成立，应依法驳回其上诉请求。首先，被答辩人利用其在***市和赞皇的优势地位，借预测绘之名收取超出国家规定的测绘费用，其行为违反了《河北省反不正当竞争条例》的规定。一审认定答辩人的行政处罚程序合法、适用法律正确，故此驳回被答辩人诉讼请求，完全正确。其次，被答辩人提出从旧兼从轻的主张不能成立。从旧兼从轻的原则，具体到本案来说，应当是指行政机关在做出行政处罚时才适用的原则，而不是指行政处罚生效后，在诉讼中适用从旧兼从轻的原则。因为工商部门作为法律的执行机关，只能对适用其行政行为做出当时的法律，而不能根据以后才颁布的新的法律进行执法。作为法院来说，只要审查认为行政行为做出时适用法律没有错误，就应当驳回当事人的诉请。综上，被答辩人的上诉请求不能成立，应依法驳回其全部请求。 本院经审理认为，被上诉人***市工商行政管理局认为上诉人***石房测绘所违反《河北省反正当竞争条例》第十三条第二款“被指定的经营者不得借机销售质次价高商品、提供质次价高服务或者滥收费用”的规定，其进行的房产预测绘收费属于滥收费用，一审法院未查明上诉人进行的房产预测绘是否属于房产测绘产品；《河北省物价局河北省测绘局关于房地产测绘产品价格调整的通知》（冀价经费[2006]23号文件）所核定的收费标准，本身是否包含了房产预测绘和房产竣工测绘，其进行预测会收费是否符合河北省物价局关于房地产测绘产品价格的精神等事实，直接判决驳回上诉人的诉讼请求不妥，该判决应属事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销***市桥西区人民法院（2018）冀0104行初127号行政判决； 二、发回***市桥西区人民法院重审。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年十月二十二日 书记员　　梁　璐