某某、某某、某某县长海机械工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终1981号 上诉人（原审被告）：**，男，1982年5月16日生，汉族，住**市。 上诉人（原审被告）：***，男，1970年6月21日生，汉族，住**市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东详度律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东法途律师事务所律师。 上诉人(原审原告)：**县长海机械工程有限公司，住所地：**市**路代一村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：王淑杰，山东天健律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**建设工程有限公司，住所地：山东省**县建筑商城**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东莫同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东莫同律师事务所律师。 上诉人***、**、**县长海机械工程有限公司（以下简称长海公司）因与被上诉人山东**建设工程有限公司（以下简称**建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2019）鲁1626民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***、**上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.本案一、二审诉讼费用、保全费等由被上诉人承担。事实与理由：上诉人***、**与长海公司之间存在口头约定建筑垃圾运输单价，一审已经认定。该口头约定单价就是每车多少元，并且是比照**市垃圾运输市场确定。一审法院随机选取**市全部运输垃圾企业投标或者市场询价即可确定双方口头约定的实际价格。一审法院接受长海公司的鉴定申请没有依据，并且委托的鉴定机构不具备鉴定资格，其作出的鉴定意见与事实不符。一审依据鉴定意见裁定双方运输价格显失公平公。聚河村的土方及垃圾外运并不是长海公司承运，而是明越强施工，上诉人已和明越强单独结算。一审法院对山东正言公司的鉴定意见仅对其第三项不予采信，继而对好土价格直接采纳审计值每方16.5元是错误的。因为发包方给予**建筑公司的是每方16.5元。而上诉人***、**还需要支付**建筑公司2%的管理费才是上诉人能够发包的最低价即16.18元.如果每方16.18元给被上诉人，上诉人也分毫之利。因此，上诉人声明的12.5元每方才是双方的好土价格。 针对***、**的上诉请求，长海机械辩称，***、**上诉无事实和法律依据，在一审庭审中我方提交了全部工程款的计算明细，对此***、**不认可，才由双方共同委托鉴定机构进行鉴定，一审中没有充分证据来否定鉴定结果的权威性，所以本案应当以鉴定结果为依据进行处理。 针对***、**的上诉请求，被上诉人**建工辩称，因我方已将涉案工程全部转包给***、**，由***、**对外进行分包，其内部管理、具体施工细节我方不清楚，故涉案的工程款问题以***、**意见为准。 上诉人长海机械上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人**建设公司向我方支付工程款344256元，支付鉴定费22600元。2.本案一、二审诉讼费用保全费等由被上诉人承担。事实与理由:1.被上诉人**建设公司应当承担向我方支付工程款的责任。**市***道办事处美丽乡村建设项目整体承包给**建设公司，该公司又违法转包给**和***，我方在承接涉案工程时，只知道工程承包人是**建设公司，并不知道转包关系，且**和***并未向我方支付过任何工程款，我方一直认为应当与**建设公司结算，因此**和***的行为应当构成对**建设公司的表见代理，依据相关法律规定，工程款应当由**建设公司支付。2.该案在诉讼过程中，由于各方对结算数额不能达成一致，因此共同委托鉴定机构进行司法鉴定，确定涉案工程款共计344256元，一审法院却未按该鉴定结果裁判，显属错误，应当予以纠正。 针对长海机械上诉请求，***、**辩称，一审法院已经认定鉴定机构第二、三项鉴定结论不符合常理，**、***在一审时提交的工程量签证单也可以证实发包方给出的好土价格为16.5元/方，而鉴定意见认定的好土价值达到了24元/方，因此，鉴定意见中关于好土价值的价格认定是错误的，一审法院未采信鉴定结论的第二、三项是正确的，虽然一审法院后续认定16.5元/方，仍然高于实际的好土价值，但长海机械公司上诉状事实理由的第二项仍然不能得到支持。2.同意长海公司的上诉请求第一项，撤销一审判决。但应当基于***、**的上诉事实和理由去撤销一审判决。 针对长海机械上诉请求，**建设公司辩称，1.长海公司诉称***、**的行为对**建设公司构成表见代理无依据。***、**既不是我方的工作人员，也未向长海公司出具任何带有我方公司印章的材料，我方将工程转包给***、**，二人又将工程分包给长海公司，系二人内部管理行为，长海公司与我方无合同关系。2.一审中虽鉴定机构系法院指定，但因鉴定结论与本案证据确实有矛盾，计算方式错误，一审法院未采纳该鉴定结论于法有据，具体的工程款数额应当以***、**与上诉人协商的价格为准。 长海公司向一审法院起诉请求：1.被告支付我方工程款386650元；2.承担本案全部诉讼费用。案件审理过程中，长海公司减少诉讼请求，变更为368590元，工程施工地点增加一个**办事处***。 一审法院认定事实：2016年12月7日，**建设公司与**市***道办事处（以下简称***道办）签订《合同协议书》，约定**建设公司承包***道办发包的**县***道美丽乡村建设项目，工程地点为**县***道***、***、聚和村。2016年12月30日，**建设公司与**签订《工程施工风险承包合同书》，将**县***道美丽乡村建设项目转包给**，**向**建设公司上交结算总值2%的管理费。**、***为合伙关系，***系涉案工程的实际施工人，案外人**系***安排的工地负责人，负责工地具体事项。涉案工程施工过程中，***、**将该工程***、***、聚和村的部分土方运输及垃圾清运工作分包给了长海公司，双方未就分包工程签订合同，仅就运输单价等事宜做了口头约定。长海公司共计为涉案工程运输垃圾508车、进好土239车、内盘土86车。工程完工后，***、**与长海公司未就该分包工程进行结算，因双方就口头约定内容存在争议，案件审理过程中，长海公司申请以2017年为价格基准日对该工程的的车辆运输费用及好土价值进行鉴定。一审法院向原、被告发出了选取鉴定机构的通知，**建设公司、**、***均未参加鉴定机构的选取，一审法院委托山东正言价格评估有限公司进行了鉴定，评估鉴定意见为：1、**市**办事处***、***到垃圾场的运费，评估数量508车，评估金额226440元；2、**城南到**市××村××村××聚和村好土的运费，评估数量239车，评估金额43020元；3、好土的价值，评估数量4780方，评估金额71700元；4、在××村××村××聚和村内盘土的运费，评估数量86车，评估金额3096元。长海公司支付鉴定费22600元。另外，**、***提交的工程签证单载明好土的价格为每方16.5元。 一审法院另查明，涉案工程施工过程中，根据***道办的付款进度和工程进度，**建设公司自2017年9月份开始共计向**支付工程款3762000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告双方的运输价格及好土价值。长海公司与**、***均称双方就运输价格等事宜做了口头约定，但双方并未对口头约定的内容达成一致意见，为此，长海公司向一审法院提出鉴定申请，一审法院委托山东正言价格评估有限公司进行了鉴定，经鉴定，确定涉案工程运费及好土价值共计344256元（226440元＋43020元＋71700元＋3096元）。**建设公司认为该鉴定数额过高，但并未提交证据推翻该鉴定结论。**、***对该鉴定意见有异议，主张山东正言价格评估有限公司没有资质，鉴定人**无执业证，鉴定人**无评估资质，鉴定所依据检材不真实。针对**、***提出的异议，鉴定人员**、**到庭接受了**、***的质询，一审法院对该鉴定机构的资质及鉴定人员的资格予以认定；关于检材问题，**、***提出以下主张：一、运输垃圾和运输土的单价不统一；二、运输好土认定每车20方，存在超载，不符合实际；三、涉案工程审计报告中每方好土审定值为16.5元每方，鉴定意见认定的好土价值达到了24元每方不符合实际。对于检材问题的第一、二项主张，**、***未提交证据证明，一审法院不予支持，对于第三项主张，**、***向一审法院提交涉案工程的工程签证单足以证明，该鉴定意见认定的每方好土的工程量为24元（43020元＋71700元）÷4780方，远高于工程签证单载明的价格，不符合常理，一审法院对**、***的该异议予以采信。综上，一审法院对山东正言价格评估有限公司出具的评估鉴定意见第1、4项予以认定，对第2、3项不予认定，好土的运费及价值应为78870元（16.5元/方×4780方），故涉案工程款共计应为308406元（226440元＋78870元＋3096元）。对于涉案工程款付款义务人的问题，**建设公司将**县***道办美丽乡村建设项目整体转包给了**，**与***系合伙关系，***将涉案工程分包给了长海公司，**建设公司与长海公司无合同关系，故对长海公司要求**建设公司承担工程款的主张不予支持，涉案工程款应由**、***向长海公司支付。 综上所述，一审法院对长海公司的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决：一、**、***于本判决生效之日起五日内支付**县长海机械工程有限公司工程款308406元；二、驳回**县长海机械工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费6828元，财产保全费2495元，共计9323元，由**县长海机械工程有限公司负担1522元，**、***负担7801元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人***、**是否对**建设公司构成表见代理；2.一审鉴定结论是否应当采纳。 关于焦点1，上诉人长海公司主张***、**的行为构成对**建设公司的表见代理，但长海公司未提交证据证实***、**具有使长海公司相信***、**具有代理权的事实或理由，长海公司主张***、**系代表**建设公司无依据。 关于焦点2，本院认为，上诉人**、***虽对山东正言价格评估有限公司的鉴定意见有异议，但一审中相关鉴定人员到庭接受了质询，且一审法院对该鉴定机构的资质及鉴定人员的资格进行了确认，并不存在鉴定人员无资质的情形。关于检材中运输垃圾和运输土的单价及运输好土每车20方的问题，**、***虽提出异议，但均未提交相反证据予以反驳，一审法院对上述两项内容依据鉴定意见作出认定并无不当。而关于每方好土审定值问题，因**、***向一审法院提交涉案工程的工程签证单足以证明，故一审法院综合分析采纳**、***的异议，认定每方好土价值为16.5元符合客观事实，本院予以维持。 综上所述，上诉人***、**、长海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13656元，由上诉人***、**负担6828元、**县长海机械工程有限公司负担6828元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　雷 二〇二〇年六月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***