陕西某某建筑劳务有限公司、张掖某某有轨电车建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘07民终20号 上诉人（原审被告）：陕西**建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市经济开发区凤城七路南侧***西侧三丰中心思想1号楼裙楼三层K区047室。统一社会信用代码：91610132MA6WL63QXT。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张掖**有轨电车建设有限责任公司，住所地张掖市甘州区长沙门路257号诚信大厦4楼。统一社会信用代码：91620702MA73H7J057。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川名阳工程勘察设计咨询有限公司，住所地成都市武侯区燃灯寺路百花顺和苑2-1幢1楼。统一社会信用代码：915100006948126433。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃正峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**赟洲，甘肃正峰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张掖**轨道交通有限责任公司，住所地张掖市临泽县**景区七彩镇BK-B34。统一社会信用代码：91620723MA74662H4E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃金玺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中冶京诚工程技术有限公司，住所地北京市北京经济开发区建安街7号。统一社会信用代码：11030275700076U。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王玥，北京英岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京英岛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：德州市公路工程总公司，住所地山东省德州市经济开发区晶华大道159号。统一社会信用代码：913714001672745640。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：川铁电气（天津）股份有限公司，住所地天津市东丽区金桥工业园。统一社会信用代码：91120000724499636P。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：于金花，天津***师事务所律师。 上诉人陕西**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）因与上诉人张掖**有轨电车建设有限责任公司（以下简称**有轨电车公司）、被上诉人四川名阳工程勘察设计咨询有限公司（以下简称名阳公司）、张掖**轨道交通有限责任公司（以下简称**轨道交通公司）、中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶京诚公司）、德州市公路工程总公司（以下简称德州公司）、川铁电气（天津）股份有限公司（以下简称川铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2021）甘0721民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人**有轨电车公司的委托诉讼代理人**，被上诉人名阳公司的委托诉讼代理人**、**赟洲，被上诉人**轨道交通公司的委托诉讼代理人***，被上诉人中冶京诚公司的委托诉讼代理人王玥，被上诉人德州公司的委托诉讼代理人**，被上诉人川铁公司的委托诉讼代理人于金花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销（2021）甘0721民初359号民事判决，发回重审或查清事实并依法改判上诉人在本案中不承担责任；2．判令一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院认定事实和适用法律错误导致最终判决错误。一审法院认定的事实是“张掖**轨道交通项目的招标人是**轨道交通公司，中标人为中冶京诚公司，**公司只是受**轨道交通公司、中冶京诚公司、**有轨电车公司、德州公司、川铁公司的指示，代理五方与名阳公司签订《建设施工合同》，是纯粹的一个代理行为，**公司和上述五公司没有签订过任何合同，在本案中不是《建设施工合同》的实际相对人，也没有实际参与张掖**轨道交通项目的施工、管理、协调等所有工作，也没有收到过一分钱的工程款，未从中获取任何利益，不应该在本案中承担偿付工程款的直接责任。首先，2019年4月22日，张掖交投建设投资有限责任公司（以下简称张掖交投公司）下发的关于印发《重点建设项目》“2019百日攻坚战”实施方案文号为（***投发（2019）107号）文件的第六条足以说明张掖市**轨道交通项目由张掖交投公司牵头，并安排由**轨道交通公司实际负责实施，并由张掖交投公司指定相关责任领导和责任人。其次，名阳公司向法庭提交的2019年12月14日，张掖市建设工程中标通知书（交易登记号：ZJAI909300310）和2020年4月，张掖发展改革委员会（**改运交函（2020）3号）文件，显示张掖**轨道交通项目的中标单位为中冶京诚公司、项目业主单位为**轨道交通公司，其法人为**有轨电车公司，由其负责项目的筹资、建设、运营、管理，并承担相应法律责任。再次，2020年1月，中冶京诚公司、德州公司、川铁公司、**轨道交通公司，为了完成案涉项目共同签订了《股东投资协议》，成立了**有轨电车公司。最后，根据2020年4月1日，在张掖市××区会议室形成的《张掖市**轨道交通项目桩基施工组织会议纪要》（以下简称会议纪要）的参会人员签字处显示参会的人员有被上诉人四川名阳公司的负责人**、**、**、**，以及**有轨电车公司董事长**、法定代表人***、董事**江等人，会议对项目工程单价及合同签订问题进行了讨论，参会人员一致同意暂时由**公司代理**有轨电车公司与名阳公司签订《建设施工合同》，所以本案中其他公司对案涉项目由名阳公司实际施工是知情并认可的，对**公司的代理行为也是认可的，虽然会议纪要没有所有参会人员亲笔签名，但法庭可以对当时参会的人员进行调查核实。**公司只是接受本案其他公司的委托，根据《张掖市**轨道交通项目桩基施工组织会议纪要》的内容，代理其他五位公司和名阳公司签订了《建设施工合同》，该合同的单价与会议纪要单价一致，**公司没有从中获得一分利润，也不是案涉项目的实际受益人。况且名阳公司提交的《已完成工程量清方单》上有该清单的计算人、制表人即**有轨电车公司的办公室人员**、项目负责人**的亲笔签名，足以说明**有轨电车公司亲自负责结算工作，该清单由**有轨电车公司与名阳公司直接达成，只是加盖了**公司的公章而已，**公司实际并没有参与结算工作。二、名阳公司要求支付工程款的条件不成就，其主张的利息无事实和法律依据，不应当得到法庭的支持。首先，根据名阳公司提交的《建设工程施工合同》第八条第二款的约定，支付劳务费的条件是桩基检测合格，案涉工程至今也未进行桩基检测，名阳公司要求支付工程款的条件尚未成就，所以就不存在逾期支付工程款而产生利息、违约金的说法。其次，根据2021年3月26日，**轨道交通公司出具的《告知函》可以看出**轨道交通公司已委托第三方机构对案涉项目开展财务审计和现场评估工作，并要求中冶京诚公司、德州公司、川铁公司委派相关人员参与其中。综上，根据双方当事人向法庭提交的证据和当庭的陈述，足以说明**公司不是案涉项目的发包方也不是承包方更不是实际施工人，也不可能成为案涉项目的实际受益人，最多只是代理原审五公司与名阳公司签订了《建设工程施工合同》，起到了案涉项目工程推动作用，所以，应当由实际受益人向名阳公司支付劳务费而不是由与案涉项目没一点利益挂钩的上诉人承担法律责任，一审判决**公司承担偿付工程款责任有违背社会公序良俗，有违背立法的基本原则和精神，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法庭彻底查清事实，对本案作出公平公正的判决或撤销原判发回重审，以维护法的公平与正义，维护上诉人的合法权益不受侵犯。庭审中补充：一、本案**公司与名阳公司所签合同，因违反法律规定，为无效合同，一审法院未对合同效力作出准确判断，导致错误判决，应予以纠正。（一）本案项目不合法，所签合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。本案中无论项目的**轨道交通公司还是变更后的建设方**有轨电车公司均未取得涉案项目的《建设用地规划***》及《建设工程规划***》，本案项目不符合法律规定，项目所签合同均为无效合同。（二）本案项目违反招投标规定，所签合同为无效合同。1．本案项目为必须招标的项目。根据《中华人民共和国招投标法》第三条，本案项目不仅属于公用事业类（需签订特许经营合同）项目，而且无论原建设方**轨道交通公司还是**有轨电车公司均为国有控股或参股公司，项目建设均需招标。2．法律规定必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：其中（三）项为：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。如前所述，本案项目为必须招标的项目，而本案建设工程并未招标，已违反法律规定，本案所签建设工程合同属于无效合同。（三）本案中签订的《建设工程施工合同》并非上诉人的真实意思表示，合同为无效合同。本案工程及《建设工程施工合同》均是名阳公司与**有轨电车之间进行协商、履行，并非**公司的真实意思表示，根据《民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。二、本案名阳公司与**有轨电车公司已建立了事实上的《建设工程施工合同》关系。本案自选定名阳公司为施工人、协商工程价款、履行合同内容、结算合同价款均由**有轨电车公司实际履行，名阳公司与**有轨电车公司已建立了事实上的《建设工程施工合同》关系，根据该事实**有轨电车公司应直接承担名阳公司工程款。综上所述，**公司认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，故请求二审法院在查明事实的基础上，支持**公司全部诉讼请求，以维护**公司的合法权益。 **有轨电车公司针对**公司上诉辩称：1．无论案涉合同是否有效，但项目的结算发生在**公司与名阳公司之间，加盖了双方的公章，即便合同无效，成立事实合同关系，也应当发生在**公司与名阳公司之间。2．**公司的行为不构成对**有轨电车公司的代理或者表见代理，**有轨电车公司从未授权过**公司对外签订合同，且案涉的结算单均未加盖**有轨电车公司的公章，也并未有**有轨电车公司的法定代表人签字，无法达到代理或者表见代理的法律效果 名阳公司针对**公司上诉辩称：一审认定事实清楚、判决正确，**公司的上诉请求及理由均不能成立。一、名阳公司与**公司签订了《建设工程施工合同》，约定由名阳公司承包张掖**轨道交通项目工程中的所有桥梁桩基础旋挖成**注桩施工任务。合同签订后，名阳公司对项目实际施工。根据合同相对性原则，以及合同当中约定的内容，支付工程款第一责任人应当为**公司。**公司主张是受其他五公司的指使，代理五方与名阳公司签订的施工合同，但是其他五方均否认**公司的代理行为，并且其他五公司满足签订合同的条件，没有理由委托**公司签订合同，证明代理签订合同并不属实。**公司辩称《已完成工程量清方单》中的计算人、制表人为有轨电车公司人员负责，**公司并没有参与最后的结算，但该结算清单上已经加盖了**公司的公章，**公司也认可公章的真实性，充分说明**公司对项目工程量的结算是完全认可的，应当承担支付工程款的责任。另外，**轨道交通公司负责牵头组织招投标活动，**有轨电车公司担任项目建设法人，负责项目的筹资、建设、运营、管理等工作，各自承担相应的法律责任，并不免除**公司的付款责任。二、一审判决**公司支付工程款及承担欠付工程款利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方签订的施工合同中虽未约定工程款利息，但**公司拖欠工程款的事实存在，因此，名阳公司主张的欠付工程款利息符合法律规定，且计算金额未超过法律规定的范围，**公司应当承担支付工程款及利息的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，请求贵院依法驳回**公司上诉请求。补充陈述：该项目是否取得建筑***应该由**轨道公司说明，本案的项目进行了法定的招投标程序。根据**轨道公司一审时提交的第二组证据可以证明三家联合体是该项目的总投资方，该招标是有效的。**有轨电车和**公司签订了工程，名阳公司完成的工程量实际应该由**公司完成，**公司应当承担支付工程款的责任。 **轨道交通公司针对**公司上诉辩称：一、一审法院判决**轨道交通公司不承担责任，属正确判决，请二审法院予以维持。二、**公司关于其不是案涉工程发包方，只是**轨道交通公司代理人的上诉理由不成立。根据民事代理的有关规定，代理人在从事代理活动中，是以被代理人的名义开展民事活动的。本案中，工程施工合同是**公司以自己的名义和名阳公司签订的，工程款结算清单也是**公司与名阳公司之间结算签署的，上述二份证据上均有**公司的**。由此证明，**公司的上述行为，并不符合民事代理的法律特征，其主张没有事实依据。另外，根据《建筑法》的规定，在工程建设领域，没有代理发包工程项目一说。三、一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。本案基本事实是，**有轨电车公司将依法应由具备施工的建设工程项目，发包给没有施工资质的**公司，**公司又将部分工程转包给了名阳公司。本案中，**有轨电车公司和**公司之间的建设工程施工合同行为因违反法律的强制性规定应当确认为无效，因此一审判决**有轨电车公司和**公司承担责任是完全正确。 中冶京诚公司针对**公司上诉辩称：一、**公司主张的代理关系不成立，无权突破合同相对性要求合同当事人之外的其他主体承担付款责任。**公司认为其“上诉人只是接受本案原审其他被告的委托”、“最多只是代理原审其他被告与被上诉人四川名阳公司签订了《建设工程施工合同》，起到了案涉项目工程推动作用，所以，应当由原审其他被告（实际受益人）向名阳公司支付劳务费”，没有事实和法律依据。委托代理作为一种法律行为，需要委托人与受托人明确的意思表示，而目前无论是各方当事人的陈述还是已提交的证据，均不满足代理的构成要件。**公司未能提供证据证明其受托于本案其他五公司与名阳公司签订《建设工程施工合同》，也没有证据可以显示本案其他五公司对**公司代理行为的追认。合同具有相对性，这是合同法的基本原则。已成立的合同，对合同双方具有法律约束力。涉案项目存在多个主体，但这与**公司在本案中应承担的责任无关，其应对自己订立的合同履行付款义务。此外，**公司是否获得利润、是否为实际受益人，与其是否承担合同责任之间没有关系。在合同与结算文件上加盖公章即构成**公司对文件内容的认可，且其法定代表人**亦有签字行为，**公司理应对此负责。二、认可**公司关于工程款支付条件不成就、不存在逾期利息和违约金的意见，但财务审计和现场评估一事与此无关，不认可该项上诉理由。一审判决援引施工合同纠纷司法解释第18条“已实际交付的，为交付之日”作为利息起算时间的规定，并自名阳公司交付工程之后2020年9月1日开始计息，不属于该规定的适用情形。根据该条，仅当“当事人对付款时间没有约定或约定不明的”，才适用司法解释规定的时间。然而，**公司与名阳公司的合同明确约定付款时间为名阳公司“施工完成，且桩基检测报告符合质量要求后7日内，甲方向乙方支付到完成总工作量的85％”，而本案无桩基检测报告证明付款时间届满，且涉案项目工程未竣工、未验收，更未投入使用，无法证明质量合格，不符合利息与违约金的起算条件。因此，一审判决名阳公司自2020年9月获得利息与违约金，存在认定事实与适用法律错误。补充陈述：1．如果因为没有取得规划许可而使合同无效，无效的后果是双方根据各自的过错承担赔偿责任，**公司明知涉案项目未取得规划许可而签订合同，应当根据自身过错对名阳公司承担赔偿责任，而不是不承担任何责任。2．关于是否违反招投标而导致合同无效，涉案项目投资建设工作均已于2019年11月完成招投标，由具备设计施工资质的社会投资人联合体自行完成建设工作，施工分包无需再进行招投标，其次，依据必须招标的工程项目规定，发改委令第16号第5条等规定第二条至第四条范围内的项目，施工单向合同，估算价在400万元人民币以上的必须招标，本案合同总价不到壹佰万元，不是必须招标的项目，因此涉案项目并不因为违反招投标而无效。3．关于事实合同关系，施工合同为要式合同，需要以书面形式才能订立，在有书面合同的情况下，不存在所谓事实合同的问题，且没有证据证明存在事实合同。 德州公司针对**公司上诉辩称：德州公司不是案涉合同的相对方，未参与案涉工程的施工结算，不构成事实合同，也不会委托任何第三方对外签订合同，即便合同无效也应当参照原合同进行结算，而不因此构成所谓的事实合同。3．德州公司不是案涉的项目发包方或总包方，名阳公司也无权突破合同的相对性向德州公司主张。 川铁公司针对**公司上诉辩称：**公司的上诉请求不符合事实和法律规定，请求驳回上诉。 **有轨电车公司上诉请求：1．撤销（2021）甘0721民初359号民事判决，并依法改判驳回名阳公司对上诉人的全部诉讼请求或裁定撤销原判、发回重审；2．判令一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：就本案建设工程施工合同纠纷一案，一审法院认定事实与适用法律错误，应当予以纠正，具体事实与理由上诉人分述如下：一、名阳公司不是实际施工人，有轨电车公司不是发包方，一审法院事实认定与法律适用错误。（一）名阳公司不是实际施工人。首先，案涉劳务分包合同选用了包工不包料的承包方式。依据案涉合同第七条第一、三、四、五款，第十条第一款第一、三、五项之规定，案涉工程所产生的钢筋笼制作、运输及现场连接，混凝土、混凝土运输到桩孔料斗口、钻渣外运，新进场所有机具，施工主要材料等一系列材料及运输费用皆由**公司承担，名阳公司的工作范围仅为轨道交通项目的桥梁桩基工作；其次，合同多处指明案涉合同实系劳务分包合同，所称工程款实为劳务费。案涉合同第八条第二款、第十条第一款第一项所称“劳务合同”实际指向案涉合同，合同第七条将所涉款项指称为“劳务价款”，付款方法、双方违约责任多处载明“工程价款”实为“劳务费”；此外，经四库一平台查询可知，名阳公司具备地基基础工程专业承包一级资质，可以承揽桩基工程。综上，名阳公司就案涉工程仅提供了劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备实际由**公司提供。案涉合同符合《劳务分包合同》的实质要件，名阳公司也具备承揽案涉工程的资质，属于合法有效的劳务分包。因此**公司与名阳公司之间不属于《住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知》第八条和第十二条的规定的转包和分包情形。根据《建工解释（一）》第四十三条和《最高法院民一庭〈建工解释（一）〉第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》载明，本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系。名阳公司和**公司之间不属于转包和违法分包的情形，不属于实际施工人，无权突破合同相对性，向发包人主***。（二）有轨电车不是发包方1、发改委的复函并非设权式登记，权利义务应当以项目合同作为依据，案涉项目业主及发包方仍为轨道交通公司根据《甘肃省政府和社会资本合作（PPP）项目工作导则》第十七条规定，PPP项目法人选定后，如与审批、核准、备案时的项目法人不一致，应按照有关规定依法办理项目法人变更手续。第十六条规定，项目公司负责按PPP项目合同承担设计、融资、建设、运营等责任，自主经营，自负盈亏。由此可知，其一，发改委的复函并非项目法人变更手续，仅以发改委的复函认定项目法人变更缺少法律依据；其二，PPP项目法人变更系项目公司成立后进行的程序性变更，旨在解决审批备案主体和招标选定的法人不一致的情形，便于项目公司顺利办理施工***、质安监等手续，并未为当事人设定权利义务；其三，项目公司是按照PPP项目合同承担责任，而不是项目法人变更手续；其四，PPP项目实质上是政府和社会资本方合作的民事行为，各方基于合意享受权利、承担义务。发改委等函件进行项目法人变更属于单方行政行为，缺少各方就民事行为达成一致的合意，不影响实际业主的认定；其五，依据名阳公司提交的《2020年第二阶段百日攻坚行动计划》显示，该《行动计划》由轨道交通公司制定并推动实施，可见项目实际业主与发包方并未随项目法人变更而发生变化，轨道交通公司在项目法人变更之后，仍承担了项目业主及发包方责任。综上，案涉项目的业主方仍是轨道交通公司，并未变更为有轨电车公司。2．有轨电车公司未获并且已实际无法取得案涉项目特许经营权，有轨电车公司不是发包方如前所述，首先，有轨电车公司并未与政府方签订《特许经营合同》，缺少承担权利义务的来源，也未达成承担责任的合意，未取得案涉项目的业主地位；其次，经张掖市司法局审查发现，案涉项目没有明确项目实施机构，没有制定特许经营项目实施方案，原招投标行为因违反《基础设施和公共事业特许经营管理办法》的强制性规定，应当认定无效。案涉项目需重新组织招标。因而有轨电车公司的特许经营权已实际无法取得，也不可能签订《特许经营合同》。因此，有轨电车公司不是项目发包方。二、名阳公司无权突破合同相对性主张有轨电车公司承担连带责任，且违反公平原则，一审法院事实认定与法律适用错误。如前所述，有轨电车公司不是发包方，名阳公司不是实际施工人。有轨电车公司未对外签订总包合同等，无需支付工程款，也不存在欠付工程款。且根据《最高法院民一庭：〈建工解释（一）〉第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》载明，本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握，不得任意扩大。因此名阳公司无权依据《建工解释（一）》第四十三的规定，突破合同相对性，要求有轨电车公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。如前所述，依案涉项目需重新组织招标。因而有轨电车公司的特许经营权已实际无法取得，在未授权的前提下要求有轨电车公司就本案承担责任，有违公平原则。综上所述，原审法院事实认定与法律适用严重错误，请求二审法院撤销一审判决并对一审判决予以改判或发回重审，驳回名阳公司对上诉人的全部诉讼请求。 **公司针对**有轨电车公司上诉辩称：名阳公司与**有轨电车公司形成了事实上的合同关系，应当承担责任。从名阳公司的选定、前期施工、价款的确定、甲供材料的供应、合同的其他履行，均能证明双方已建立事实上的建设施工合同关系，责任应当由**有轨电车公司承担。 名阳公司针对**有轨电车公司上诉辩称：一审认定事实清楚、判决正确，**有轨电车公司的上诉请求及理由均不能成立。一、名阳公司承包案涉项目属于合法分包，案涉合同中明确约定：“甲方将张掖**轨道交通项目工程的所有桥梁桩基础旋挖成**注桩施工任务交给乙方施工”，即将总工程中的部分工程交由名阳公司来施工，合同标的为总工程的部分分项工程；合同第七条第五款明确约定，工程施工单价包含了乙方为履行本劳务应支出的人工费、辅助材料费、机械费、设备出场费、安装拆卸费、租赁费、钢筋笼吊装费、装载机、利润等费用。由此可见，名阳公司不仅负责劳务作业，还提供施工技术，大型机械、设备等。名阳公司也具备相应的建筑资质，属于合法有效的分包人。《建设工程司法解释（一）》施行后赋予实际施工人以直接向发包人主***的权力，目的是保护农民工的合法权益。既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。因此，本规定也适用于合法的分包合同的承包人。二、**有轨电车公司变更成为项目建设法人，也就是发包方，应当在未付工程款的范围内承担连带责任。2020年4月13日，张掖市发展与改革委员会将该项目的建设法人（项目业主单位）变更为有轨电车公司。**有轨电车公司是由**轨道交通公司（政府出资方）与中冶京诚公司、德州公司、川铁公司联合体（社会投资方）共同出资设立。一审**公司提交的证据《张掖**轨道交通项目投资建设协议书》证明：中标的联合体与轨道交通公司协商一致组建项目公司（即**有轨电车公司），由项目公司对本项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责，中冶京诚公司、德州公司、川铁公司联合体负责本项目的施工图设计、施工总承包等工作。《投资建设协议书》签订后，四位股东签订《股东投资协议》对注册资本、股东出资额、股东权利义务做了明确约定，其中就包含了案涉项目总承包的内容。上述证据足以证明，**有轨电车公司系案涉项目的建设单位。本案中，**有轨电车公司虽然对项目法人变更手续提出异议，但**有轨电车公司一系列行为均是履行建设法人的责任，其最终没有取得案涉项目特许经营权并不影响其建设法人的身份，故应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。除此之外，中冶京诚公司、德州公司、川铁公司、**道交通公司系有轨电车公司股东，均没有完全履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款以及第三款“之规定，中冶京诚公司、德州公司、川铁公司及**轨道交通公司应当在未出资本息范围内对**有轨电车公司债务不能清偿的部分承担连带责任。综上所述，请求二审法院依法驳回**有轨电车公司的上诉请求。 **轨道交通公司针对**有轨电车公司上诉辩称：一、一审法院判决**轨道交通公司不承担责任，属正确判决，请二审法院予以维持。二、**有轨电车公司关于其不是案涉工程发包方的上诉理由不成立。1．张掖市发改委作为地方人民政府项目主管部门，作为公共基础设施项目立项审批部门，其对关于项目建设单位的批复文件，合法有效，具有对外公示效力**轨道交通项目其性质属于公共交通基础设施建设项目，根据国务院《基础设施和公用事业单位特许经营管理办法》规定，对于公共基础设施项目，属于政府特许经营项目，只有通过作为政府项目主管部门的发改委批准立项后，项目方可组织实施。对于**轨道交通项目，由于该项目的建设模式采用PPP方式，PPP模式是采用政府资本方（P）＋社会资本方（P）=项目公司（P）的方式，即政府资本方和社会资本方作为项目公司的股东，成立一个项目公司，由项目公司作为项目建设单位，负责项目的建设、运营及后期移交工作。由于PPP项目中间环节复杂、建设运营期限较长，所以在项目前期，一般通常的作法是由政府资本方暂时作为项目申报单位，办理项目立项、项目环评各项评价手续、项目土地手续等项目前期工作，在后期社会资本方确定、项目公司成立等条件具备后，才最终确定项目建设单位。由于**轨道交通项目是张掖市政府的招商引资项目，当时为顺利推进招商引资项目落地实施，在项目前期，**轨道交通公司作为政府委托资本方，办理了项目申报、项目各项评价、项目土地手续等项目前期工作，目的是为后期成立的项目公司创造工作条件，尽快推荐项目实施。2020年4月13日，由于社会资本方已经通过招投标方式确定（2019年12月4日完成）、项目公司已经注册成立（2020年3月26日完成），当时已具备最终确定项目建设单位的条件，所以张掖市发改委根据《甘肃省政府和社会资本合作（PPP）项目工作导则》第十七条规定，下发了《张掖市发展和改革委员会关于张掖**轨道交通项目变更建设法人的复函》（**改运交【2020】3号），将张掖**轨道交通项目的建设单位确定为**有轨电车公司。至此，该PPP项目的建设单位最终确定为**有轨电车公司，根据该文件内容，确定由该公司负责项目的“筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责”等项目实体性工作。综上，**有轨电车公司关于发改委无权变更项目法人、项目法人变更属于“程序性”变更等上诉理由均不成立。2．**有轨电车公司不能以其没有取得《项目特许经营权》，来否定其作为项目建设单位的身份事实项目公司与政府交通主管部门张掖市交通运输局签订《项目特许经营协议》，取得项目特许经营权，是项目建设过程中需要办理的手续之一。办理项目特许经营权，是上诉人作为项目建设单位，推进项目进展的结果，是项目公司的法定职责之一，是其需要开展的工作，与**有股电车公司作为项目建设单位的身份事实没有任何关联性，**有股电车公司不能以该项目至今没有取得特许经营权来否定其项目法人的身份。3．除发改委批准文件外，一审中提交的属于PPP项目合同的一系列证据材料也能够证明**有轨电车公司是项目建设单位的事实一审中，一审提交的《张掖**轨道交通项目股东投资协议》、《张掖**轨道项目投资建设协议书》、《张掖**有轨电车建设有限责任公司章程》这些证据，是作为**有轨电车公司股东的中冶京诚公司、德州公司、川铁公司、**轨道交通公司四方签订的，其性质属于PPP项目合同，在《张掖**轨道交通项目投资建设协议书》“一总则”中约定：“中标的联合体与张掖**轨道交通有限责任公司组建项目公司，项目法人变更为新组建的项目公司，与张掖市政府授权的主管部门签订特许经营协议，项目公司对本项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责”。另外，公司章程、协议中均有“项目公司对本项目的筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责”的约定。因此，**有轨电车公司关于“三、上诉人是按照PPP项目合同承担责任的，而不是项目法人变更手续”、“PPP项目是民事行为，发改委无权确定项目法人”等上诉意见均不成立。4．法院生效判决已经确认上**有轨电车公司是项目建设单位和工程发包方张掖市中级人民法院（2022）甘07民终1181号民事判决书已经查明，**有轨电车公司是项目建设单位和工程发包方。二、一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。本案基本事实是，**有轨电车公司将依法应由具备施工资质的建设工程项目，发包给没有施工资质的**公司，**公司又将部分工程转包给了名阳公司。本案中，**有轨电车公司和**公司之间的建设工程施工合同行为因违反法律的强制性规定应当确认为无效，因此一审判决作为工程发包方的**有轨电车公司承担连带责任是完全正确的。 中冶京诚公司针对**有轨电车公司上诉辩称：认可**有轨电车公司的意见，名阳公司不是实际施工人，**有轨电车公司不应当承担连带清偿责任。一审判决**有轨电车公司承担付款责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此认定**有轨电车公司作为发包方对**公司欠付名阳公司工程款的行为承担连带清偿责任。根据最高人民法院为施工合同纠纷司法解释出台的理解与适用规定，该认定在发包人、欠付工程款等要件方面均存在错误。1．名阳公司不是实际施工人。作为最高人民法院在2004年施工合同纠纷司法解释中创设的概念，“实际施工人”实为存在转包、违法分包等无效合同情形中实际完成了施工义务的单位或个人，而名阳公司具备地基基础工程专业承包一级资质，完成的工作也与资质相符，一审更认定涉案合同合法有效。因此，本案名阳公司并不属于实际施工人，再以“实际施工人”相关规定判决发包人承担付款责任不仅没有逻辑前提，且与合同有效的认定自相矛盾，法律适用错误。2．不存在发包人欠付工程价款。发包人的“欠付工程价款”指发包人欠付其合同相对方的工程款，而不是欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人对实际施工人的所有债权承担责任。涉案项目不存在发包人与总承包人之间签订的工程承包合同，一审判决并未查明发包人的欠付工程款情况，径行将名阳公司与**公司之间的合同结算款认定为发包人欠付工程款，事实认定错误。综上，中冶京诚公司认可一审关于中冶京诚公司不承担付款责任的判决；对于**公司支付利息和违约金的判决、**有轨电车公司承担连带清偿责任的判决，则同意相关上诉意见，因该判项未要求中冶京诚公司承担责任，未提出上诉。 德州公司针对**有轨电车公司上诉辩称：同意**有轨电车公司的上诉意见。 川铁公司针对**有轨电车公司上诉辩称：同意**有轨电车公司的上诉意见。**有轨电车公司将工程发包给**公司，**公司转包给名阳公司，我公司均不知情，没有介入，请求二审查明案件事实依法判决。 名阳公司一审法院提出诉讼请求：1．依法判令被告**公司向原告支付张掖**轨道交通桩基项目工程款939414.52元，并承担欠付工程价款利息33153.5元；2．依法判令被告**公司向原告支付违约金281824.36元；3．依法判令被告**公司向原告赔偿窝工损失1200000元；以上金额合计2454392.38元。4．依法判令被告**轨道公司、被告**有轨电车公司、被告中冶京诚公司、被告德州公司、被告川铁公司对上述全部款项承担连带清偿责任；5．本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第三项诉讼请求变更为要求**公司承担窝工损失878600元。 一审法院认定的事实：2019年11月4日，张掖市人民政府下发***（2019）193号批复，同意授予张掖**轨道交通有限公司张掖**轨道交通项目招标权，2019年9月30日，张掖**轨道交通有限公司作为招标人对“张掖**轨道交通项目”对外组织招投标活动。2019年11月11日，中冶京诚公司（投标人）向招标人（张掖**轨道交通公司）发出投标函。同日，中冶京诚公司、德州公司、川铁公司达成联合体协议1份，约定三公司自愿组成联合体，共同参加（项目名称）张掖**轨道交通项目社会投资人投标，中冶京诚公司为牵头人，还约定本协议书自签署之日起生效，联合体牵头人应将该项目协议书正本编入投标文件正本中送交招标人。2019年11月29日，12月4日，张掖**轨道交通公司、张掖市公共资源交易中心等部门向中冶京诚公司为代表的联合体发出了《张掖市建设工程中标通知书》（交易登记号：ZJA1909300310），正式确定张掖**轨道交通项目由中冶京诚公司中标。2020年4月13日，张掖市发展与改革委员会将该项目的建设法人（发包方）变更为被告**有轨电车公司。2020年6月26日，原告名阳公司（承包人，合同称乙方）与被告**公司（发包人，合同称甲方）签了合同编号为SMJS-GDJT-2020-01的订《建设工程施工合同》1份，由原告承包被告**公司在张掖**轨道交通项目工程中的所有桥梁基础旋挖成**注桩施工任务。合同第一条约定的工程名称为：张掖**轨道交通基桩项目，第二条工程地点在张掖市肃南县境内。第三条工程范围为：所有桥梁基桩基础旋挖成**注施工。预计工作量：桩径1250MM；总桩长1800米，合计约22000立方米（最终以现场实际施工收方为准）。质量要求：合格。安全责任：乙方自行负责施工安全。合同工期：开工日期2020年4月13日；竣工日期2020年7月10日。双方在合同中还对工程概况、施工价款、费用承担、付款方式、施工工期等做了明确约定。双方在合同第七条劳务价款及内容中约定：1、施工单价，（1）旋挖桩成孔费：￥353.00元／㎡，以设计有效桩长乘以桩径截面积计量，上述单价不包含增值税。钢筋笼制作、运输及现场连接、混凝土、混凝土运输到桩孔料斗口、钻渣外运等费用甲方负责并承担费用。（2）空桩费用：对超出设计有效桩长1米以上部份进行计量（1米内不计量），劳务单价￥268元／㎡。在合同第十一条违约责任中约定：1．甲方未在本合同规定的时间内办理劳务结算或未按时支付乙方的劳务费，应向乙方支付违约金。如甲方未按合同约定支付劳务费，乙方有权停工并催收劳务费及违约金。违约金按工程余款的1.5％／天计算。2．由于甲方原因造成的工程停工、缓建、停建，应赔偿乙方的停工损失，直至甲方书面下达终止合同要求，停工损失费用按前述约定执行。3．因乙方原因出现违反合同规定及有关施工要求、设计要求的违规事件时，甲方有权对乙方处以￥1000-￥2000元／次的违约金处罚并承担相应损失。若因乙方施工原因导致甲方被项目部通报批评时，甲方按每次10000元对乙方进行处罚。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，积极履行了合同义务。2020年7月10日，原告按照合同约定的工期完成了DK11＋579梨园河4＃***、DK12＋939小肋巴河中桥基础旋挖成**注桩的施工，并于2020年8月19日与被告**公司进行了结算（结算价款为934914.52），并交付了工程。后因该工程未取得该工程相关行政许可手续，原告遂停工，并向本院提起诉讼。 另查明，2020年3月26日，中冶京诚公司、德州公司、川铁公司三家联合体成员和作为政府方出资方代表的张掖**轨道交通公司，共同注册成立了项目建设法人（项目公司）--张掖**有轨电车建设有限责任公司，项目公司注册资本5000万元，其中，中冶京诚公司认缴出资500万元、川铁公司认缴出资1500万元、张掖**轨道交通公司认缴出资1000万元、德州公司认缴出资2000万元。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点是：1．**轨道交通公司是否本案适格被告？2．原告要求**公司支付工程款，有无事实依据，其请求是否成立？3．原告要求**公司支付拖欠工程款利息有无事实依据，其请求是否成立？4．原告要求**公司支付违约金有无事实依据，其请求是否成立？5．原告要求**公司承担窝工损失有无事实依据？其请求是否成立？6．原告要求被告**轨道公司、中冶京诚公司、德州公司、川铁公司对工程款、利息、违约金承担连带清偿责任有无事实依据，其请求是否成立。具体分析如下： 关于**轨道交通公司是否本案适格被告的问题。一审法院认为，张掖**轨道交通项目确定后，2019年11月4日，张掖市人民政府下发***（2019）193号批复，同意授予张掖**轨道交通有限公司张掖**轨道交通项目招标权，2019年9月30日，张掖**轨道交通有限公司作为招标人对“张掖**轨道交通项目”对外组织招投标活动。2019年11月11日，中冶京诚公司（投标人）向招标人（张掖**轨道交通公司）发出投标函。2019年11月29日，张掖**轨道交通公司等部门向中冶京诚公司（投标人）发出张掖市建设工程中标通知书，张掖**轨道交通项目最终由中冶京诚公司中标。2020年4月13日，张掖市发改委下发《张掖市发展和改革委员会关于张掖**轨道交通项目变更建设法人的复函》（**改运交函【2020】3号），将张掖**轨道交通项目法人确定为张掖**有轨电车建设有限责任公司。至此，该项目的建设单位最终确定为张掖**有轨电车建设有限责任公司，由该公司负责项目的“筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责”。因张掖市发改委【2020】3号文件将张掖**轨道交通项目法人由张掖**轨道交通公司确定为张掖**有轨电车建设有限责任公司。又因该建设项目前期的组织及招投标均由张掖**轨道交通公司完成并进行了公示，对外具有公示效应。原告在起诉时将张掖**轨道交通公司列为本案被告并无不妥，故对被告张掖**轨道交通公司提出的其不是本案适格被告的主张，不予采信。 关于原告要求**公司支付工程款，有无事实依据，其请求是否成立的问题。一审法院认为，2020年6月26日，原告与被告**公司签《建设工程施工合同》后，原告于2020年7月10日，按照合同约定的工期完成了DK11＋579梨园河4＃***、DK12＋939小肋巴河中桥基础旋挖成**注桩的施工，双方于2020年8月19日进行了结算，结算价款为934914.52元。原告要求被告**公司支付工程款934914.52元，有事实依据，对原告的该请求，予以支持。 关于原告要求**公司支付拖欠工程款利息有无事实依据，其请求是否成立的问题。一审法院认为，就工程款是否支付利息，原告与**公司在《建设工程施工合同》虽未中未进行明确约定，但被告**公司拖欠原告工程款是事实。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案原告与**公司结算后，**公司未向原告支付工程款。根据该规定，**公司应当对欠付原告工程款的行为支付利息。原告要求被告**公司支付利息的诉讼请求有事实和法律依据，对原告的该请求，一审法院支持37214.28元（以**公司拖欠的工程款934914.52元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1年期利率4.35％计算，从2020年9月1日起，计算至2021年7月31日（以原告主张的起算和截止日期为准，共计334天）。 关于原告要求被告**公司支付违约金的诉讼请求有无事实依据，其请求是否成立的问题。一审法院认为，原告与被告**公司签订的《建设工程施工合同》第十一条违约责任中约定“1、甲方未在本合同规定的时间内办理劳务结算或未按时支付乙方的劳务费，应向乙方支付违约金。如甲方未按合同约定支付劳务费，乙方有权停工并催收劳务费及违约金。违约金按工程余款的1.5％／天计算”。庭审中，一审法院就原告主张的违约金高低问题，向本案原被告进行了示明。因原告与被告**公司就违约金在违约责任中有明确约定，加之原告已经主张了利息损失。一审法院认为原告主张的违约金，应以不超过原告利息损失的30％为宜，一审法院支持11164.28元（即以原告主张的利息损失37214.28元×30％）。 关于原告要求**公司支付窝工损失有无事实依据？其请求成否成立的问题。庭审中，原告为证明自己在施工中存在窝工损失，提交了相关证据印证自己的主张。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为，原告的现有证据不足以证明其主张的窝工损失是由被告**公司或者其他被告所造成，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。 关于原告要求被告**轨道公司、中冶京诚公司、德州公司、川铁公司对**公司欠付工程款、利息、违约金承担连带清偿责任的请求是否成立的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据该规定，被告**有轨电车公司作为工程发包方，应对**公司欠付原告工程款的行为承担连带清偿责任。被告**轨道公司、中冶京诚公司、德州公司、川铁公司与原告之间无合同关系，在本案中不应承担责任。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院法释（2020）15号《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告陕西**建筑劳务有限公司支付原告四川名阳工程勘察设计咨询有限公司工程款934914.52元，支付工程款利息37214.28元，承担违约金11164.28元，合计983293.08元由被告陕西**建筑劳务有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕；二、被告张掖**有轨电车建设有限责任公司对被告陕西**建筑劳务有限公司欠付原告的工程款934914.52元，承担连带清偿责任；三、被告张掖**轨道交通有限责任公司、被告中冶京诚工程技术有限公司、德州市公路工程总公司、川铁电气（天津）股份有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费26435元，由原告负担15861元，被告陕西**建筑劳务有限公司负担10574元。 本院二审期间，**公司提交第一组证据：1．张掖**轨道交通项目前期手续办理情况汇总表；2．前期手续资料11份，拟证明该项目至今未取得《建设工程规划***》及《建设工程用地***》，该项目的施工行为系违法行为，根据《建设工程司法解释》第三条规定，本案协议为无效协议。第二组证据：1．照片5张；2．张掖**轨道交通项目桩基施工组织会议纪要；3．钢材购销合同、上海市崇明区人民法院民事判决书（2021）沪0151民初10581号、甘肃省张掖市甘州区法院（2021）甘0702民初11358号判决；4．建设施工合同。第二组证据拟证明涉案项目在本案合同签订前，名阳公司已为**有轨电车公司进行施工，以**公司签订的合同也系**有轨电车公司确定合同内容并实际履行。**有轨电车公司与名阳公司已建立事实上的《建设工程施工合同》关系。第三组证据：1．张掖交通建设投资有限责任公司关于引发《重点建设项目“2019百日攻坚战”实施方案》的通知；2．张掖**轨道交通有限责任公司2020年第二阶段百日攻坚行动计划；3．川铁电器（天津）股份有限公司关于派驻监理人员的协商函；4．关于再次要求派驻监理机构及相关人员进场的通知。第三组证据拟证明有轨电车公司在总承包还未组建的情况下，为了不影响施工进度，配合市委市政府工作，已通过委托、直接组建等形式组织施工单位进场施工，并认可与施工单位之间建立了事实劳动关系。第四组证据：1．张掖市交通运输局关于张掖**轨道交通项目协议签署的复函；2．**轨道交通公司告知函。第四组证据拟证明**有轨电车项目至今未取得特许经营权，但相关单位已实际进场施工，并产生已完成工程量。现政府对投资人在该项目中的支出已委托第三方进行审计和评估，审计评估金额中包含了本案名阳公司施工内容，因此该费用应由**有轨电车公司承担。第五组证据：工商信息变更登记表，拟证明本案发生时**是有轨电车公司的工作人员，**是2021年9月份以后才是**公司的法定代表人。第六组证据：申请证人**、**出庭作证。 经质证，**有轨电车公司认为对第一组证据的真实性和合法性不能确认，**有轨电车公司未参与前期手续的办理，对其关联性和证明目的不予认可，合同是否有效都不影响合同双方参照原合同进行结算，且该组证据更能说明项目手续的办理方式，轨道交通公司，而不是**有轨电车公司。对第二组证据：1．对照片5**实性无法确认，关联性不予认可，该组证据不能体现**有轨电车公司和名阳公司参与施工。2．对会议纪要的真实性和合法性不予认可，该项证据未加盖公章和签字，案涉的合同签订在后，也足以说明各方通过新的合同合意覆盖了在先的合意，应当以签订在后的合同为准。3．对购销合同和判决对真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可，该组证据并不是因为**和**是公司员工，据此认定**有轨电车公司承担责任，而是基于**有轨电车公司实际使用了案涉的办公家具，应当承担责任，且**系**公司的法定代表人，其在加盖了**公司公章的合同或结算资料上签字，其作为**公司法定代表人的履职行为，针对第八项证明的真实性和合法性无法确认，**有轨电车公司未参与签署，对其证明目的不予认可，合同的第七条第五款约定材料费用由甲方负责，更能说明案涉的合同是包工不包料的合同，应属合法有效的合同。**在甲方代表方签字，更能说明其代表的是**公司，合同还加盖了合同的公章。4．对通知和行动计划，该组证据足以说明**轨道交通公司才是案涉项目的建设单位和实际负责人，对发函的真实性和合法性无法确认，对**有轨电车公司的通知，对真实性不予认可，该通知没有加盖**有轨电车公司的公章，且**有轨电车公司的法定代表人也并未发送该通知，该组证据说明的是在缺少书面合同的前提下，才形成事实劳动关系，而名阳公司与**公司之间存在书面合同，也不适用该通知载明的事实劳动关系。5．对第四组证据的真实性和合法性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可，函件已经明确案涉项目因政府方的原因需要重新招投标，**有轨电车公司事实上也不能成为案涉项目的建设单位和发包人，**轨道交通公司至今未提供**版的审计或者评估报告，且函件中也并未明确，已发生的前期费用由**有轨电车公司承担。对第五组证据真实性和合法性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可。核心在于在加盖了**公司公章的材料上签字确认。对第六组证人证言的三性不予认可，**与**公司的法定代表人之间有亲属关系，**公司没有其他证据佐证其主张，因此不足以推翻已有的合同，**甚至并未参与案涉合同的签署过程，也不足以证明该合同系**公司代**有轨电车公司签署，而**的证词更足以说明**有轨电车不是适格的主体，所以无法签署合同，不是发包方。 名阳公司对第一组证据的三性均无异议，该份证据中的**改1号、通知证明涉案项目是符合登记办条件的，证明业主单位是有轨电车公司，由其负责和管理。对第二组证据的1-6三性均无异议，对证明目的说明**有轨电车公司与名阳公司并不是事实上的建设工程合同关系，而是由**有轨电车公司分包给**公司，由**公司分包给名阳公司。对第三组证据的真实性和合法性均无异议，对证明目的有异议。对第四组证据的第1份证据三性均无异议，对第2份证据的三性有异议。综上，这些证据均是由**公司提供的，说明是**有轨电车公司或者**轨道交通公司提供的，**公司的指示来源于**有轨电车公司和**轨道交通公司，名阳公司是受到**公司的指示施工的，该组证据证明**有轨电车公司将工程分包给**公司，**公司又将部分工程分包给名阳公司的事实。对第五组证据没有异议。对第六组证据中**证言的真实性不予认可，**与**公司原法定代表人***是亲属关系，对其证明目的不予认可。**仅证明2020年4月1日召开会议，会议中并未明确表示**有轨电车公司对**公司进行了授权，对签订临时合同的说法不予认可。 **轨道交通公司对第一组证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，前期手续的办理是为了推进项目尽快实施，后期由社会资本方和政府资本方成立了项目公司，发改委已经将项目法人变更为**有轨电车公司，**有轨电车公司是本案的建设单位，也是本案的发包方，一审提交的证据可以证明项目建设的建设单位**有轨电车公司，项目建设费用的承担主体是**有轨电车公司。即便是本案合同无效也不能免除**公司的付款义务，工程价款也是参照无效合同的相关规定处理，**公司已经和名阳公司进行了结算。对第二组的第1、2证据的三性均不予以认可，对第3、4、5、6份证据的真实性和合法性予以认可，对关联性不予认可，上海的判决书证明**是**有轨电车公司的员工，甘州区法院的判决书证明**是有轨电车公司的员工我方予以认可，对**的签字系有轨电车公司的职务行为的主张我方予以认可，项目发包人员在结算单上签字，并不能否定项目转包方对实际施工人的付款义务，本案中的施工合同双方主体是**公司和名阳公司，**公司主张与名阳公司与有轨电车公司形成事实合同关系不成立，本案已经有**公司和名阳公司签订了书面合同。对第三组的证据的第1份证据的关联性有异议，第2份证据的三性均有异议，对第3、4份的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。该证据可以证明**有轨电车公司是本案的涉案的工程的发包单位，建设单位有权要求监理单位对施工过程进行监督，不能以**有轨电车公司要求监理单位进行来否认**公司是案涉工程的转包人。对第五组证据的三性均予以认可，在结算清单上是代表**有轨电车公司作为建设单位进行的确认，虽然**是**公司的法定代表人，但是没有实际履行职务。对第六组证据，**和**公司是利益共同体，**作为**有轨电车公司的董事长将项目发包给**公司，其中具有经济利益。**是中冶京城公司的职工，后又担任**有轨电车公司的董事长，现在又给**公司作证，**作为证人没有资格。**的证言不能成立。**的证言也与事实不符，涉案的公司都是国企不可能规章制度不健全，在会议纪要上不签字不符合常理，**公司的证明目的不能成立。 中冶京诚公司认为其公司不清楚前期手续的办理情况，具体情况的真实性以**有轨电车公司和法院查明的为准，对证明目的没有异议。对第二组证据的1和2，真实性与一审意见相同，对真实性不予认可，对于3-6真实性和合法性认可，对证明目的不予认可，第二组证据个案合同签订情况、履行情况及相关证据均不相同，不能推定应当以本案明确签订的书面合同作为认定合同关系的证据，尤其是**在**公司**文件上签字，说明其身份不确定，行为后果应当结合印章和其他证据确定。第三组证据的第1和2没有签字**真实性不予认可，证据3真实性我方庭后核实后发表书面质证意见。证据4的真实性不予认可。第三组的证据的证明目的不予认可，事实劳动关系与**主张的事实施工合同关系是完全不同的关系，不能证明上诉人的关于相同关系的意见。第四组证据的真实性和合法性认可，对证明目的不予认可，两份函件的内容均与本案争议焦点无关。对第五组证据同意**轨道交通公司的意见。对第六组证据同意**有轨电车公司的质证意见，证言并没有关于代理的表述，缺乏与**有轨电车公司进行委托代理的明确意思表示，且**并非**有轨电车法定代表人，也没有签订代理合同的书面授权，不能证明**公司关于代理事实合同的法律关系的主张。 德州公司对第一、二、三、四组证据的质证意见与**有轨电车公司意见一致。并认为目前**公司提交的证据不属于二审新证据，举证存在瑕疵。对第五组证据同意**轨道交通公司的意见。对第六组证据同意**有轨电车公司意见。 川铁公司对第一组证据认为由于其代理人未参与张掖项目的前期至今的工程项目，加之**公司新提交的证据，庭后向委托人了解情况后，发表书面的质证意见。对第二、三、四组证据中判决合法性予以认可，具体情况庭后了解后提交书面质证意见。对第五组证据***后提交意见。对第六组证据同意**有轨电车公司的质证意见，证言并没有关于代理的表述，缺乏与有轨电车公司进行委托代理的明确意思表示，且**并非有轨电车法定代表人，也没有签订代理合同的书面授权，不能证明**公司关于代理事实合同的法律关系的主张。庭后补充质证意见：对**公司二审提交证据中的前期手续、上海市崇明区人民法院民事判决书、甘肃省张掖市甘州区人民法院民事判决书、张掖交通建设投资有限公司***投发【2019】107号文件、川铁公司《关于派驻监理人员的协商函》、**有轨电车公司《关于再次要求派驻监理机构及相关人员进场的通知》、**轨道交通公司《告知函》、张掖市交通运输局《关于张掖**轨道交通项目协议签署的复函》的真实性均予以认可，对于其证明目的发表如下意见：1．**公司时任法定代表人并占股99％的控股股东***是中冶京诚公司派往项目公司担任董事长（非法定代表人）的**的亲属，**在没有召开项目公司股东会会议，没有任何会议纪要、没有其他股东签字认可或者追认、没有任何授权的情况下，即使其委托**公司承担涉诉工程，也是**的个人行为，与项目公司及项目公司的股东无关。2．项目公司各股东并不知晓**安排的涉诉工程，**也没有履行合适的手续，包括没有召开项目公司的办公会或者总经理办公会、没有邀请各个股东方董事去确认这件事情，由于项目公司的大股东是国资，根据国有资产管理办法，重大项目工程开工和建设必须有确认，由于没有任何确认，**公司与项目公司也没有合同关系，故项目公司不应在本案中承担给付责任。 **轨道交通公司提交：张掖中院民事判决书一份，拟证明**有轨电车公司是轨道交通项目的发包方和建设单位。经质证，**公司对该证据三性均无异议。**有轨电车公司对真实性和合法性认可，对关联性不予认可，本案是建设合同关系，判决书中是买卖关系。名阳公司对该证据的三性均无异议。中冶京诚公司同意**有轨电车公司的质证意见。德州公司同意**有轨电车公司的质证意见。川铁公司对该证据三性均无异议。 经审查，对**公司提交的第一组证据的证明目的不予采信，第二组证据均产生于合同签订前，对其证明目的不予采信，第三组证据无法证明形成事实劳动关系的事实，对其证明目的不予采信。第四组证据无法证明应由**有轨电车公司承担责任，对其证明目的不予采信。对第五组证明的真实性予以认可，但与本案无关联性。对第六组证人证言亦无法证明**公司的上诉目的，对其证明目的不予采信。对**轨道交通公司提交的证据系判决书，为生效法律文书，对该证据的真实性、合法性予以认可。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于**公司认为案涉合同为无效合同的问题。**公司主张案涉项目不合法，违反招投标规定，案涉合同并非其真实意思表示，合同应为无效。案涉工程是由张掖市人民政府下发批复，就张掖**轨道项目授予**轨道交通公司招标权，2019年9月30日，**轨道交通公司作为招标人对案涉项目对外组织了招投标活动。后张掖市发改委下发复函将张掖**轨道交通项目法人确定为**有轨电车公司，该项目的建设单位最终确定为**有轨电车公司，由该公司负责项目的“筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责”。而本案的《建设工程施工合同》由**公司与名阳公司签字，合同中亦加盖有双方公司印章，**公司现认为该合同非其真实意思表示的主张无事实及法律依据，且案涉合同是否无效并不影响**公司所应承担的工程付款责任，故对**公司的该项上诉理由本院不予采纳。 关于**公司主张其仅为代理人，其不应承担付款责任，应由**有轨电车公司承担付款责任的主张能否成立的问题。**公司主张其仅是代理**轨道交通公司、中冶京诚公司、**有轨电车公司、德州公司、川铁公司与名阳公司签订的《建设施工合同》，但对其主张的代理关系，**公司并未提交相应的证据予以证明，而根据案件事实，**公司不仅与名阳公司签订了案涉的《建设施工合同》，2020年8月19日亦是**公司与名阳公司进行的结算，一审法院判令由其承担付款责任并无不当。对于**公司认为名阳公司与**有轨电车公司建立了事实上的建设工程合同关系的主张，无事实及法律依据，对其该项主张，本院不予支持。 关于**公司认为名阳公司要求支付工程款的条件未成就及利息主张不应予以支持的主张有无事实及法律依据的问题。**公司与名阳公司签订合同后，名阳公司已实际完成了施工，双方也于2020年8月19日进行了结算，现**公司再以未进行桩基检测而抗辩付款条件未成就，对其主张不予支持。对于利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条及第十八条规定，**公司应当对欠付名阳公司工程款的行为支付利息，一审法院以**公司拖欠的工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率1年期利率予以计算并无不当。 关于**有轨电车公司认为名阳公司不是涉案工程实际施工人，其并非发包人的主张能否成立的问题。**有轨电车主张名阳公司并非实际施工人，名阳公司仅提供了劳务，施工技术、工程材料、大型机械设备均由**公司提供，对此**公司与名阳公司均不予认可，而案涉项目已由名阳公司实际完成，**有轨电车公司亦未对其该项主张提交相应的证据予以证明，故对其该项主张本院不予支持。**有轨电车公司主张其并非发包人，但根据查明的事实，2020年4月13日，张掖市发改委下发《张掖市发展和改革委员会关于张掖**轨道交通项目变更建设法人的复函》（**改交函【2020】3号），将张掖**轨道交通项目法人确定为**有轨电车公司，至此，该项目的建设单位最终确定为**有轨电车公司，由其负责项目的“筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理等全过程负责”，**轨道交通公司不能仅以未与政府方签订《特许经营合同》而否定其建设方的主体地位，一审法院以此认定**轨道交通公司为工程发包方并无不当。 关于一审法院判令由**有轨电车公司承担连带责任有无事实及法律依据的问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。**有轨电车公司作为工程发包方，应对**公司欠付名阳公司工程款的行为承担连带清楚责任，一审法院以此判令其承担连带清偿责任适用法律及判处并无不当，**有轨电车的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，**公司、**有轨电车公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26435元，由陕西**建筑劳务有限公司负担13551元，由张掖**有轨电车建设有限责任公司负担12884元。陕西**建筑劳务有限公司多预交的12884元本院予以退还，张掖**有轨电车建设有限责任公司多预交的13551元本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长　　**文 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月十四日 书记员　　张孜瑾 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；