德州市公路工程总公司、某某等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终12983号 上诉人（原审被告）：德州市公路工程总公司，住所地山东省德州市经济技术开发区晶华大道159号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：张娟，山东法时律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月5日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：**，山东建檩律师事务所律师。 原审被告：青岛西海岸新区交通运输局，住所地山东省青岛市黄岛区香江路81号。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1964年12月23日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审第三人：***，男，1986年1月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审第三人：**，男，1976年12月6日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审第三人：***，男，1973年10月6日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人德州市公路工程总公司（以下简称德州公路公司）因与被上诉人***、原审被告青岛西海岸新区交通运输局（以下简称西海岸新区交通局）及原审第三人***、***、**、***财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初13624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 德州公路公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人***对上诉人德州公路公司的诉讼请求；一、二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对“盐农科【2021】农鉴字第220号”鉴定报告（以下简称220号鉴定报告）的证明效力予以确认是错误的。1.从220号鉴定报告所依据的相关材料来看，土地承包合同书、合伙协议书和青岛景道土地房地产资产评估造价咨询有限公司资产评估报告书均系被上诉人单方提交的证据资料，上诉人及原审被告已于2021年8月9日网络远程质证及2021年10月22日庭审发表质证意见，对被上诉人提交的该三份证据均不予认可，亦不能作为形成220号鉴定报告的依据资料；2.被上诉人主张损失发生于2020年夏天，而鉴定机构于2022年1月18日现场进行勘验，无论从时间上，还是损害的表征方面，都不具备鉴定的客观性；3.220号鉴定报告第四“分析与说明”载明，涉案树木大规模爆发树木病害与涉案种植区局部地势低洼、形成地表积水具有关联性。涉案种植区局部地势低洼的现状可以与上诉人提交的照片相互印证，证明被上诉人的***基地地势低洼是客观事实，而正好2020年7、8月份青岛频频暴雨导致被上诉人的***基地积水；又根据220号鉴定报告第三“***现状”载明死亡***大多数属于不耐渍害的树木，由此可证明，被上诉人***被淹受损是种植区地势低洼、逢雨季频遭受暴雨、树木品种不耐渍害、被上诉人对土地与***的种植管理等多种因素所导致，而上述因素均与上诉人无关，且被上诉人无法向上述因素相关的任何主体要求赔偿，但不能因上诉人恰是附近道路的施工单位就应当承担被上诉人的损失。二、一审法院对盐农科【2021】农鉴字第220号补充鉴定报告（以下简称220号补充鉴定报告）的证明效力予以确认是错误的。220号补充鉴定报告第3条明确目前没有任何相应的检测数据佐证，在此前提下，鉴定机构仅依据所谓的历史同类型案例及鉴定人的实践经验做出该补充鉴定报告，而并未在该报告中附历史同类型案例材料，该鉴定报告纯凭主观臆断做出，不能作为证据使用，依法不具有证据效力。综上可知，鉴定机构依据不具备证据效力的资料做出220号鉴定报告后，经一审法院的委托又做出了220号补充鉴定报告，如此便是让不具备审判职能的鉴定机构代替法院行使了部分裁判职能，实际上220号补充鉴定报告中关于5%左右和10%左右的描述系鉴定机构为了配合法院而做出的非常主观的、不确定的**，为了保险起见，又同时说明：以上判断基于我院受理的历史同类型案例及鉴定人的实践经验，目前尚无相应的检测数据佐证。而一审法院对该报告的证明效力予以确认系为了让上诉人承担责任作为大前提而将错就错的行为。三、一审法院认为上诉人的施工行为与被上诉人*****死亡受损之间存在因果关系及“被告将修建临时排水沟的土堆放在靠近原告**一侧，且未留有合适的便于排水的排水槽，被告的不当施工行为导致原告**排水不畅，地表积水”属于事实认定错误。1.上诉人的施工行为完全按照规划与图纸要求实施，施工过程中不存在过错，并且临时排水沟与排水槽均是上诉人修建，亦无其他不当施工行为。2.通过被上诉人提供的视频资料可看出***地内雨水可以正常排到临时排水沟，上诉人提交的照片亦可明显看出，上诉人于2020年7月23日修建的临时排水沟中已有从被上诉人***地内排出的雨水，足以说明积水的事实及严重程度存在疑问。众所周知，正在下暴雨时，无论有无排水管道，均可导致地势低洼区域积水，如果有排水管道，暴雨停止即可看出排水情况及效果；如果没有排水管道，而上诉人又及时修建了临时排水管道，退一步讲，即便之前因暴雨暂时积水，亦可在临时排水管道建好后正常排出，说明上诉人已尽到必要的妨害排除责任，上诉人的施工行为并无不当，与被上诉人**排水不畅***被淹死亡受损之间没有因果关系。结合本案现有证据，不能达到足以认定的证明标准，一审法院认定存在因果关系只能是一种假设而已。四、一审法院适用法律错误，造成**积水属于不可抗力，上诉人并无侵权行为，不应承担责任。综上，一审判决对案件基本事实认定不清、证据不足、适用法律错误，判决结果对上诉人有失公允，请求二审法院**事实，依法撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，**、客观的维护了当事人的合法权益，尤其是照顾了德州公路公司的利益，德州公路公司提起上诉，没有任何事实和法律依据，其上诉应当予以驳回。第一，根据本案事实，德州公路公司对*****被**浸泡应当承担全部的责任。***此前自2012年开始承包**，在2020年之前从未被淹，下大雨时的雨水都能够排入**旁的排水沟排出，所以不存在会被**的问题。但是，德州公路公司在2020年进行道路施工时直接将德州公路公司**旁的排水沟掩埋，完全不考虑*****的排水问题，导致***的**在雨季下雨时完全无法排水，***当时采用水泵进行抽水等措施，但是因为无处排水，导致积水非常严重，很多***被淹死亡。***为此多次向西海岸新区交通局等政府部门进行反映，在西海岸新区交通局的协调下，德州公路公司在事后才修建了一条临时排水沟，但是该临时排水沟也根本不能起到正常排水作用。因此，德州公路公司对*****树木被淹死亡应当承担全部的责任。***在一审时提供的诸多证据以及西海岸新区交通局的**均能够证明上述事实。第二，***对一审判决认定的事实没有异议，但是对责任认定实际上是有不同意见的：***认为一审判决认定德州公路公司承担的责任比例过低，德州公路公司对***的***损失应当承担全部或者主要的责任。但是，***作为农民来承包**进行经营，经营非常困难，因为***被淹死亡需要进行诉讼，无法清理死亡***，承包的**都无法正常种植和使用；在一审当中，因为德州公路公司无视本案事实，导致***不得不数次提起鉴定申请，缴纳了不菲的鉴定费用等司法费用，因此***无力再提起上诉并缴纳上诉费用。因此，***认为，一审判决虽然认定事实无误，但是在责任划分上实际上是更多的维护了德州公路公司的利益；但是***无力上诉也想尽快结束官司，好进行**经营，所以没有进行上诉。综上，德州公路公司提起的上诉，没有任何事实和法律依据，德州公路公司的行为给***造成了巨大的损失，一审判决认定事实准确，而且更多的维护了德州公路公司的利益；因此，请求二审法院驳回德州公路公司的上诉，依法维护***的合法权益。 西海岸新区交通局述称，一、一审认定事实基本正确，一审的审理结果公平**，为减少诉累，提高司法效率，依法应维持原判，驳回上诉。二、被上诉人***所遭受的损失并非西海岸新区交通局造成，交通局不存在任何与本案的法律上的关联性，更不应由交通局承担任何赔偿责任。被上诉人***在一审中起诉称系Ｇ204道路施工期间破坏了其**的排水管道且未及时修复，导致大量***被淹，损失惨重。一审中德州公路公司提交的证据能够证明，涉案的Ｇ204改造工程发包人为青岛融合开发集团有限公司，施工人为德州公路公司。交通局既不是该工程的发包人，也不是该工程的施工人，从事实上来讲，涉案道路仅在竣工验收合格之后由施工方交接到青岛市交通局，再由青岛市交通局交接至西海岸新区交通局。交通局仅仅系道路施工完毕竣工且验收合格后的道路管理人，在施工阶段产生的纠纷与交通局无关。三、交通局组织各方是否赔偿等协商协调工作，不是法律上的“前行为”，不应由此按被上诉人诉请的推定为“你出面管这个事了说明你就要赔偿的逻辑”。交通局仅系在案涉侵权事故发生后，按政府信访条例和电话分流的要求，按青岛市相关政府部门交办的程序，组织侵权与被侵权双方进行了相关事后如何消除影响、如何恢复原状、是否应赔偿及相关事宜的协商协调工作。根据公路法，道路如果属于省道及国道，在修路或施工过程中，谁施工谁管理，交通局不具有管理权。从事实上来讲仅在竣工验收合格之后由施工方交接到青岛市交通局，再由青岛市交通局交接给区交通局，在被上诉人拨打了1****电话后，交通局协同进行***受损一方与施工人的协调工作，系配合政府1××××的电话分流工作。四、交通局未实施任何侵权行为，原审法院认定交通局并非实际侵权人，认定事实清楚，证据确实充分。根据被上诉人***所述，涉案事件发生于2020年，则本案应当适用侵权责任法的相关规定，侵权行为应由侵权人承担赔偿责任。交通局没有实施任何能够致使本案财产损害发生的侵权行为，仅系在事故发生后，按上述条例，进行了相关协商协调工作。因此交通局对本案的发生并无任何关联。交通局在本案中无任何过错，依法不应当承担赔偿责任。五、对于“盐农科【2021】农鉴字第220号”鉴定报告及补充鉴定报告的证明效力，交通局不予认可。该鉴定意见书的检材系在案发后近两年才由被上诉人***单方提供，且被上诉人自行提供的鉴定报告与法院委托鉴定的鉴定报告在检材数量方面差别巨大，并且法院委托的鉴定中出现了检材数量大量增加的情况，因此交通局认为该鉴定意见书的鉴定依据不足。且通过该鉴定意见书可以看出，评估机构并不能确定委托方提供的资料是否属实，在评估范围列表中，无论是种类、规格、树龄、数量，均是由被上诉人***单方申报，其真实性无法确认，《评估报告》九明确载明“当出现与前述假设条件不一致的事项发生时，本评估结果一般会失效”，因此，在无法确认被上诉人***在鉴定过程中申报的材料是否真实的情况下，该评估报告所体现评估结果并不具有真实性，不应对其效力进行确认。通过上诉人提交的照片可以证明，且被上诉人作为***管理人未能采取有力措施降低损失的自身因素，对***的死亡应承担管理不善的责任，与上诉人正常施工行为不具有因果关系。综上，应驳回上诉，维持原判。 ***、***、**、***均未作**。 ***起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计334036元，并按银行同期贷款利率支付自起诉之日至欠款全部支付之日的逾期付款利息；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告经营位于青岛市黄岛区××镇××村的***基地。2020年，被告一作为施工单位在进行青岛Ｇ204改造工程（二期）时，挖断了原告***基地的排水管道，破坏了排水系统，而且没有及时给与修复，导致原告的大量***被淹，原告损失惨重。被告一对此应承担全部责任。被告二作为工程建设单位，对此应承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年2月1日，原告与第三人***、***、***、**签订《合伙协议书》，合伙经营青岛四季常青生态园**证，其中***占地33.5亩。协议约定：由***、**代表全体合伙人并以个人名义与王台镇西漕汶西村委会签订土地承包合同；对外以公司形式经营，对内各自经营，自负盈亏。2012年3月24日，***、**与王台镇西漕汶西村委会签订《土地承包合同》，承包该村南204国道西侧91亩土地，用于**种植、果树、花卉栽培等。合同约定：承包期限暂定12年，自2012年3月24日起至2024年3月23日止，其中2017年3月24日至2022年3月23日承包费每亩1320元。2020年3月17日，西漕汶西村委会出具收款收据载明，交款人***、***、***、***缴纳2020年3月24日至2021年3月24日土地承包款104632元。2020年，原告***在××镇××村××道西侧经营的33.5亩**土地上种植果树等。2020年7月、8月，因天气降雨排水不畅原告所种植的***被**浸泡死亡。2020年7月、8月，被告德州公路公司作为施工单位对原告**东侧204国道进行改造施工，在道路拓宽时因施工需要将国道与原告**之间的排水沟填埋，后因原告反映排水沟填埋导致**无法排水，德州公路公司又修建了临时排水沟，在修建临时排水沟施工中，将挖排水沟的土堆放在了靠近**一侧。德州公路公司修建临时排水沟后，原告雇佣挖掘机在**南端挖掘了排水槽，原告称因土堆太厚未在其它处挖排水漕。庭审中，原告申请对其***死亡与积水浸泡是否存在因果关系及参与度进行鉴定，经法院委托，盐城市农业科学院于2022年3月13日出具“盐农科〔2021〕农鉴字第220号”鉴定报告（以下简称220号鉴定报告），鉴定意见为：涉案树木大量集中死亡是树木病害大规模爆发所致；树木大规模发病与涉案种植区局部地势低洼、形成地表积水具有关联性。后法院将庭审中原告提交的涉案视频补充给盐城市农业科学院，要求其就涉案“关联性”的参与度作出进一步说明，其于2022年4月15日作出补充鉴定报告（以下简称220号补充鉴定报告），根据补充光盘中的多段视频结合现场勘验情况进一步判断：（1）根据涉案地块正常区的管理技术，涉案地块不被淹情况下可能有5%左右的正常死亡率；（2）不排除涉案田块的病害爆发与地块内病原菌基数偏高也有一定的关联性，其不利影响的参与度可以达到10%左右。同时称，以上判断基于该院受理的历史同类型案例及鉴定人的实践经验，目前尚无相应的检测数据佐证。原告认为上述鉴定报告及补充鉴定报告能够证明原告涉案树木存在大量集中死亡，死亡原因是积水造成，二者具有较大关联度。两被告对上述鉴定报告及补充鉴定报告均有异议，认为被告对220号鉴定报告依据的证据材料有异议不能作为鉴定依据，鉴定时间距涉案时间较长不具有客观性，220号补充鉴定报告的相应意见缺乏检测数据佐证，不具有客观性。法院认为，220号鉴定报告及220号补充鉴定报告系法院依法委托有资质的鉴定机构现场勘验作出，依据的证据材料已经质证，两被告虽有异议，但未提交充足的证据予以反驳，故，法院对上述两份鉴定报告的真实性及证明效力予以确认。原告支出鉴定费2万元。关于原告****死亡***的市场价值。原告于2021年3月22日自行委托对****死亡***的市场价值进行评估，青岛景道土地房地产资产评估造价咨询有限公司于2021年3月23日出具青岛景道评报字（2021）第009号《资产评估报告书》，庭审中，两被告对原告单方委托的上述资产评估报告书不予认可。后原告另行申请对**死亡***的市场价值进行评估鉴定，经法院委托，山东金驰价格评估有限公司于2022年5月5日出具“〔2022〕鲁02**法鉴字717号”鉴定意见书（以下简称717号鉴定意见书），根据现场清点受损***数量，同时参照原告2021年3月22日单方委托中的死亡数量，扣除5%的正常死亡率，该部分市场价值评估金额为241245元，也即鉴定意见书附件估损单第一页的合计金额，对于本次现场清点较原告2021年3月22日评估中增加项及数量市场价值评估金额为74840元，也即附件估损单现场清点增加项及数量第二页合计金额，上述两项金额共计316085元。原告认为该鉴定意见书显示了原告因*****死亡遭受严重损失，同时认为2022年4月30日清点中部分***死亡数量有所减少系干枯致数茎规格缩减，部分***增加系2021年3月份清点时尚未确定死亡，原告实际损失高于鉴定报告评估价值。两被告对该鉴定意见不予认可，认为勘验时间距离***被淹间隔较长，现场清点死亡数量与原告自行委托时认定的死亡数量大幅增加，现场不具有客观性，法院认为，被告虽有异议，但未提交充足证据反驳，法院不予采纳。原告支出鉴定费16700元。双方有争议的事实：涉案**死亡***损失如何确定。法院认为，应以717号鉴定意见书附件估损单第一页合计金额241245元为准。理由为，原告2021年3月22日自行对**死亡***市场价值进行评估时，距离***被淹已经过去半年之久，***的死亡情况已经确定，本案诉讼中法院委托评估时，现场清点数量增加部分对应的评估金额74840元不应认定为2020年7月、8月*****死亡造成的，对于减少部分原告称干枯所致，其未对此举证证明，理由亦不充分，法院不予采信。**，2020年7月黄岛区降水量为376.3毫米，黄岛区7月常年平均降水量为156.3毫米，2020年8月黄岛区降水量为376.7毫米，黄岛区8月常年平均降水量为192.4毫米。2020年7月、8月的黄岛区该月降水量均为2012年至2021年期间十年同期最大降水量。 一审法院认为，本案主要争议焦点：被告德州公路公司的施工与原告*****死亡受损之间是否存在因果关系。法院认为存在。理由为，被告德州公路公司于2020年7月、8月在204国道道路施工期间，将靠近原告**的公路排水沟填埋，恰逢汛期强降雨，导致原告**排水不畅，后经原告反映德州公路公司虽修建临时排水沟，但通过原告提供的视频及被告提供的修建临时排水沟的图片显示，被告将修建临时排水沟的土堆放在靠近原告**一侧，且未留有合适的便于排水的排水槽，被告的上述不当施工行为导致原告**排水不畅，地表积水，通过原告提供的视频资料亦能体现，被告德州公路公司的上述行为与原告***被积水浸泡，树木病害大规模爆发致***死亡具有关联性，其不当施工行为与原告**排水不畅***被淹死亡受损之间具有一定的因果关系。同时，2020年7月、8月降水量较大，较往年同期大增，且原告**种植区局部地势低洼，上述因素亦系原告*****被淹死亡的重要原因。综上，法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告德州公路公司的不当施工行为与原告*****受损之间具有一定的因果关系，德州公路公司在施工过程中存在过错，其应当对原告***死亡损失承担相应的赔偿责任。结合2020年7月、8月期间黄岛区降雨较大，原告**地势本身较低，同时在涉案*****被淹后原告亦未及时采取合理有效措施排水以减少损失导致损失扩大等，综合考量上述因素，法院酌定被告德州公路公司对原告*****死亡的损失承担30%的赔偿责任，原告自行承担70%的责任。同时参照220号补充鉴定报告中“不排除涉案田块的病害爆发与地块内病原菌基数偏高也有一定的关联性，其不利影响的参与度可以达到10%左右”，*****死亡损失应扣除10%的地块自身病原菌基数偏高所致的因素，故被告德州公路公司应赔偿原告损失为65136.15元（241245×90%×30%）。原告支出的鉴定评估费系为案件审理和确定损失金额所支出的合理必要费用，结合双方的责任承担比例，涉案鉴定评估费36700（20000＋16700）元，由被告德州公路公司负担11010元（36700×30%），原告自行负担25690元。原告主张逾期付款利息，依据不足，法院不予支持。被告青岛西海岸新区交通运输局并非实际侵权人，原告主张由其承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。判决：一、德州市公路工程总公司于判决生效之日起十日内赔偿原告***损失65136.15元；二、驳回***的其它诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院**的事实予以确认。 本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点问题为应否采信涉案鉴定报告及上诉人应否承担赔偿责任。经查，涉案鉴定报告系一审法院依法委托具有资质的鉴定机构依据法定程序及被上诉人提交的鉴定材料作出的，上诉人对此不予认可，但并未提交证据予以推翻，一审法院采信涉案鉴定报告并据此认定上诉人对损害结果的发生具有一定的过错，判决上诉人承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人德州市公路工程总公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1428元，由上诉人德州市公路工程总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***