广州某某环保工程设备有限公司、珠海飞扬新材料股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤04民终889号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广州**环保工程设备有限公司，住所地：广州市天河区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，广东经纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东经纶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海飞扬新材料股份有限公司，住所地：珠海市高栏港经济区。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1972年3月16日出生，汉族，住广东省中山市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，广东精诚粤***事务所律师。 上诉人广州**环保工程设备有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人珠海飞扬新材料股份有限公司（以下简称飞扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法民二初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、撤销（2014）珠金法民二初字第399号民事判决第一项，改判飞扬公司向**公司支付《环保工程承包合同书》剩余款项493200元；2、判令飞扬公司承担一、二审诉讼费用。 事实与理由：一、案涉《环保工程承包合同》具有建设工程合同性质，依据《合同法》第287条规定，建设工程合同属特殊的承揽合同，也应适用承揽合同相关规定。 二、一审法院对“关于案涉污水处理设备的废水处理量是否达到设计标准及合同约定问题”的认定，未能全面分析本案相关事实，错误适用法律，错误适用证据规则，导致该项事实认定错误。一审法院确认2012年7月24日**公司向飞扬公司移交了案涉污水处理设备及相关资料，2012年7月31日双方完成验收并签署《珠海飞扬化工污水处理工程验收报告》，但一审法院却又以上述文件只涉及污水处理水质验收并未提及废水处理量为由，认定**公司不能证明日处理量达到合同约定要求。该认定明显错误，理由如下：1、根据《合同法》第二百六十一条规定，对工作成果进行验收是定作人的法定义务，且双方已经过验收程序；2、案涉合同第9条对验收有明确约定，双方也是按合同约定办理验收事宜，共同签署验收方案，验收后共同签署验收报告。飞扬公司在验收一年之后提出的污水日处理量，可直接从污水处理设备“玻璃转子流量计”直接读取到，如果验收时该项指标不符合约定，飞扬公司人员当时即可发现并提出异议。双方签署验收报告且办理工作成果移交这些事实，已有力证明**公司交付的工作成果符合合同要求。3、飞扬公司没有按合同约定废水排放标准进行脱盐处理，是导致污水日处理量达不到合同设计标准的直接原因。案涉合同第3.1条对废水来源、性质及组成有严格要求，这些要求也明确约定在《珠海飞扬化工有限公司废水治理工程技术方案》中，盐份和醋酸均具有很强腐蚀性，会影响生物活性，不仅直接影响污水日处理量和处理水质指标，而且还会破坏、腐蚀机器设备，对整个污水处理设施造成重大不利影响。飞扬公司没有证据证明其排放的原废水符合要求，反而有证据证明飞扬公司根本没有对高盐废水进行处理。**公司人员在2013年9月11日的《飞扬新材废水处理系统全方位的调整与恢复小结》中也提及原废水不符合设计标准，使得污水日处理量无法达到设计标准。本案鉴定过程中，是采用将废水用大量自来水进行稀释的方法，使废水含盐量降低，但即使采用这种简单方法处理，也没能让废水含盐量达到合同约定的废水含盐量＜10000mg/L标准，仍然高出合同约定标准，特别是废水中石油类含量超出设计平均值的679倍。在排放的原废水不符合设计标准情况下，怎么可能获得合同约定的日处理量。4、污水处理设备经飞扬公司验收且投入运行长达一年多期间，其未提过异议。定作人在实际收到承揽人交付的工作成果时，应当根据合同的约定进行验收，如果定作人在承揽人交付工作成果之时，或者在交付之后合理期限内怠于履行验收义务，不对工作成果及时检验的，则应当视为承揽人所交付的工作成果符合要求。综上，一审法院罔顾相关事实对“关于案涉污水处理设备的废水处理量是否达到设计标准及合同约定问题”错误认定，应予以纠正。 三、一审鉴定程序违法，鉴定过程的原废水、污水处理系统、工艺流程等均与争议污水系统及工艺流程不一致，“鉴定结论”不合法，不具有参考性，不能作为认定本案事实依据。 （一）案涉鉴定从程序上来说，无论是选择鉴定机构，还是鉴定专家组成员等，存在诸多违反法定程序之情形，鉴定程序严重违法。1、一审法院选择鉴定机构程序不合法。《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》（以下称《广东高院司法委托规定》）第二条、第五条、第十九条对于选定鉴定机构有专门规定，审判部门不可以直接办理选择鉴定机构事宜，应移送本院司法委托管理部门办理。事实是一审法院在选择鉴定机构时，没有按照上述规定办理，由经办法官亲自组织选定，明显违法。2、《鉴定委托书》中联系人是承办法官，该做法违法。根据《广东高院司法委托规定》第37条、第41条规定，承办法官不得参与鉴定具体事宜，事实是本案承办法官直接参与鉴定各项事宜，两次随同鉴定人员到现场勘查，违反了审判人员不得直接参与鉴定相关规定。3、产品质量监督检验研究院不具有鉴定资格和鉴定技术能力。产品质量研究院没有提供其有资质、有能力从事本次鉴定事项的资质证照，在明知没有鉴定资质及技术能力情况下，鉴定机构仍接受鉴定委托，该行为违反了《司法鉴定程序通则》相关规定。4、产品质量研究院指派鉴定人员程序严重违法根据《司法鉴定通则》第18条、第19条规定，鉴定机构应指定本机构具有该鉴定事项执业资格司法鉴定人进行鉴定，且必须指定二名司法鉴定人进行鉴定。事实是产品质量研究院仅指定一名工作人员**办理鉴定事宜，而**不具备鉴定事项执业资格。产品质量研究院还指派非属于本机构人员**、**参与鉴定工作，做法严重违法。5、鉴定专家组成员**、**既不是鉴定机构工作人员，也不是法院另行委托的司法鉴定人，却作为“专家组”成员深度参与案涉鉴定工作，明显违法。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条、第八条第二款规定，司法鉴定人应符合法定条件且经申请被编入鉴定人和鉴定机构名册中后，方才能从事相关的司法鉴定业务。**、**无权作为“专家组”成员参与鉴定工作。一审法院错误适用《司法鉴定程序通则》，做出错误的认定。而产品质量研究院之所以将不是本机构的两位人员纳入“专家组”（专家组总共三人，其中两人资格不具有合法性），该做法证明其没有从事案涉鉴定事项的专业人员，不具有从事案涉鉴定事项的技术条件和鉴定能力。 （二）《质量技术鉴定报告》的内容不具有客观性、科学性，不能作为认定本案事实依据。1、鉴定机构测试时的原废水没有满足合同要求标准鉴定机构在2015年10月10日所采用的原废水水质，无论是含盐量还是石油类含量，均超出合同约定标准，特别是原废水中石油类含量，超出设计平均值的679倍，个别原废水水样石油类含量超出设计值3190倍。鉴定机构测试时“污水处理设备”与案涉污水处理设备不一致。根据《鉴定报告》“四、现场调查、勘验情况”表述，鉴定机构已发现“现场无法测试和实验”。根据《司法鉴定程序通则》第15、29条之规定，本应依法终止鉴定，但鉴定机构却做出“于是专家组要求双方当事人将整个污水处理系统完成调试恢复运作”的决定，明显超越其职责权限范围。2、鉴定机构出具的所谓鉴定方案，人为割裂案涉污水处理工艺流程，根本不具有科学性。“专家组”采用的方法是将待处理废液用自来水稀释，但这种简单稀释方法显然不可能达到与通过微电解处理一样的效果，在微电解处理过程中，会产生一系列物理、化学、电化学及生物性状反应，改变原废水分子结构，使其中有机物发生断链、开环等等。而用自来水稀释，仅改变原废水浓度，对原废水分子结构及其中有机物性状是不会发生任何改变的。所以，采用自来水稀释方法不可能获得与经过微电解处理后一样效果及相同性状的废水。“专家组”人为割裂案涉污水处理工艺，采取“绕开微电解设备处理程序”的做法是错误的，一审法院的上述认定显然是错误的。3、“专家组”在《质量技术鉴定报告》中提出争议“污水处理设备”设计方案有几点不足，该做法明显超出法院委托鉴定事项范围。 （三）在设备已过质保期限情况下，不应当再通过鉴定方式认定本案争议事项。根据《合同法》第262条规定，承揽人只在合同约定期限内承担对工作成果的瑕疵担保责任，这种期限在承揽合同中通常以“质保期”、或“质量异议期”形式。从2012年8月1日起至2013年7月30日时，一年的保修期到期；至2015年7月30日时，三年保修期到期。污水处理设备在飞扬公司实际控制下已投入运行三年多时间，此时已没有进行鉴定必要性。一审法院同意鉴定是错误的。 四、**公司已完成合同约定工作成果，且双方验收合格，将工作成果交付给飞扬公司投入使用。根据合同第11条约定，付款条件早已成就，飞扬公司应按合同约定付款。 综上所述，一审判决就本诉无论基本事实认定还是适用法律上均有错误，应当予以纠正，**公司请求二审法院依法查清事实真相，支持**公司的上诉请求，对本案作出公正合法的判决。 二审调查中，**公司对上诉状事实和理由第一大点补充：关于本案法律关系，根据合同法第16章287条的规定，建设工程合同实际上是特殊承揽合同，所以关于承揽合同的相关法律规定**公司认为也可以参照适用，但是一审法院错误适用有关建设工程的相关规定。案涉是污水处理项目，也是一种工程项目，不是单个的产品，所以案涉工程项目不是产品质量法所规范的产品，《产品质量法》第二条第三款有相关规定，无论是建设工程还是污水处理的工程，是一个配套系列工程项目，而不是单个的产品，所以不适用《产品质量法》的相关规定，而鉴定机构在其鉴定报告当中所引用的产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法，它仅仅只适用单项产品而不适用案涉的污水处理项目，本案鉴定机构和人员根本不具有对污水处理项目的鉴定资格。在鉴定机构出具的鉴定报告中第一页写着参照国家产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法，这个管理办法是不能适用于案涉的污水处理项目的。 飞扬公司辩称，一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。二、**公司主张一审法院对本案合同关系定性错误没有事实和法律依据。（一）**公司作为本案一审原告在其民事起诉状所援引的司法解释就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（见**公司诉状第2页倒数第3行），可见**公司在起诉飞扬公司主张剩余20%工程款时内心是确认本案纠纷属于建设工程施工合同纠纷的，这是**公司的真实意思。而且，在整个一审诉讼过程中，**公司从未向一审法院主张过法律关系定性错误问题，**公司在进入二审程序才提出一审法院对法律关系定性错误纯属自相矛盾。（二）根据双方2011年4月14日签订的《环保工程承包合同书》第4.2条约定，本案工程的标准设备、非标准设备的选型采购与制造及管道安装工程的设计、采购、施工；污水处理系统设备安装及调试；污水处理系统建成后的工艺调试验收，旧池的改造和污泥清理及原有设备的利用，以及为甲方培训操作人员均由**公司负责。因此从条款内容看，**公司的合同义务不仅仅是简单根据飞扬公司的指示或要求进行加工、定作、修理、复制、测试、检验等的工作，而是包括了为飞扬公司方案设计、设备安装及调试验收等一系列合同义务。**公司以法律关系定性错误为由提起上诉，其目的在于免除自己设计存在缺陷导致处理量无法满足合同约定的责任，进而将违约责任推卸给飞扬公司。（三）《合同法》分则关于承揽合同的第257条规定：“如果承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”根据该条文规定，假如本案的合同属承揽合同，那本案所涉工程的设计方案就应当由作为定作人的飞扬公司向作为承揽人的**公司提供，**公司作为具有环保工程资质的专业承揽人如果发现方案无法满足日处理污水100吨的情况下，其依据上述条文的规定应当通知定作人，但本案从一审到二审，**公司从未举证其曾通知定作人案涉的方案图纸或技术要求不合理的证据。况且，案涉工程的设计方案恰恰是由**公司向飞扬公司提供的，显然**公司的主张与其实际做法也不相符，故**公司所称的双方是承揽合同关系没有事实依据。（四）国务院《建设工程质量管理条例》第2条第2款及《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款均规定，即便**公司没有进行案涉工程的土建，但**公司的设备安装也属于建设工程的定义，其所称的一审对法律关系定性错误也没有法律依据。（五）根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《合同法》第二百八十七条的规定建设工程合同广义上也属特殊的承揽合同，只是因为建设工程合同涉及国计民生和公众的生命财产安全，所以在资质管理、合同履行和双方权利义务等各方面法律的要求得更严格和更具体。**公司一再强调本案属承揽合同关系的用意就是为了减轻或免除自己应当承担的责任。 三、鉴定报告由第三方鉴定机构依法做出，合法有效，一审法院有权确认其证明力，但一审法院认定**公司构成违约并非只有该鉴定报告作为孤证。**公司在选定鉴定机构以及整个鉴定过程中均未对鉴定机构选定和资质提出任何异议，现二审再提，飞扬公司只能理解为**公司无法接受鉴定机构作出了对其不利的鉴定结论。根据一审法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定报告，案涉污水处理设备日处理量和处理后的水质状况既不符合双方合同的质量约定，也不符合排放标准。**公司对该鉴定报告仅仅是提出了种种的质疑，但自始至终未提供足以反驳的实体证据，故一审法院对鉴定报告进行审核认定后确认其证明力，作为本案的证据之一是一审法院依法行使其审判职权，无可厚非。事实上，一审法院对**公司违约事实的认定并非仅凭该鉴定报告。一审法院是经过一系列的事实查明，包括双方合同条款对质量标准的约定，验收方案和验收内容的表述，以及双方此后围绕着处理量不符合同约定而进行的一系列往来函件和沟通记录。其中，2013年9月11日，**公司经飞扬公司要求下派出工程师经过全方位调试和恢复之后向飞扬公司出具了《飞扬新材废水处理系统全方位的调整与恢复小结》，当中明确表示污水处理设备经过全方位的调整与恢复后，其日处理量最高只达到80立方米，而未达合同约定的每日100立方米，此时距离工程移交给飞扬公司仅仅只有1年多的时间。**公司在该次调整后就明确表示要“告一段落”，此后就再未依据合同约定进行整改并拒绝整改。一审法院根据已查明的一系事实已形成完整的证据链足以证明**公司的污水处理设备处理量不符合合同约定，构成违约。因此，无论**公司对鉴定报告提出何种质疑都无法否定其违约及拒绝整改的事实。 四、本案诉讼前从未对处理量进行过任何形式的验收。双方2012年7月31日的验收方案及验收报告根本就未涉及对处理量的验收。双方已经签订的《环保工程承包合同书》第3.2条、第12.2条对处理量要达到每天100立方米有明确的约定；由**公司提供的《技术方案》第5.2条对处理量要达到每天100吨有明确约定。**公司作为具有环境工程设计资质及过往治理同类废水所取得的成功经验（见验收方案）的企业，是案涉工程设计、安装、调试主体，其与飞扬公司相比更具有行业优势、经验优势、技术优势和信息优势，但在验收报告和验收方案中，却恰恰缺失了重要合同目的之一的处理量验收，明显不合常理。由此可见，在双方从未对处理量进行任何形式验收，且飞扬公司为此持续向**公司主张整改而**公司拒不整改的情况下，**公司应承担的合同义务不能因为所谓的保修期满而免除，而应根据违约事实承担违约责任。 五、案涉工程处理量不符合同约定对飞扬公司造成的损失是必然的，也是客观的。飞扬公司与**公司签订合同建设污水处理设备的合同目的在于满足生产需要，所要求的每日处理量也是根据自身需求和产能的扩张提出的，但**公司向飞扬公司交付的设备却无法满足处理量需求，在国家对环保执法力度越来越严格的情况下，这就必然制约了**公司的污水排放和产能扩大，飞扬公司无可选择的是要么超标排放被处罚而停产停业，要么只能压缩生产减少污水排放，因此无论任何一种情形都会导致飞扬公司面临损失，如果飞扬公司要继续扩大生产，只能重新再投资建设，承担人工、材料的上涨压力、时间成本和旷日持久的诉讼成本。因此，飞扬公司因为案涉工程不符合同约定实际蒙受的损失更为持久，更为深远。飞扬公司请求二审法院尽快查明事实作出二审判决以维护飞扬公司的合法权利。 **公司向一审法院起诉请求：飞扬公司向**公司支付工程价款493200元及其相应利息（验收后支付的295920元自2012年7月31日起算，暂计算至起诉之日为39949.2元，工程质保期完结应支付的197280元自2013年7月31日起算，暂计算至起诉之日为14796元，均以银行同期贷款利率计算，计算至全部款项支付完毕之日）。 飞扬公司遂提起反诉，请求判令：1.解除飞扬公司与**公司于2011年4月14日签订的《环保工程承包合同书》；2.**公司按《环保工程承包合同书》约定的整个造价向飞扬公司赔偿2466000元。在一审庭审过程中，双方当事人均表示双方于2011年4月14日签订的《环保工程承包合同书》已于2014年7月7日解除。 一审法院查明：2011年4月14日，双方就“珠海飞扬化工有限公司废水处理工程”签订《环保工程承包合同书》（下简称工程合同）一份，合同的“工程承包内容及范围”约定：飞扬公司负责土建工程的建设（包括相应预埋管件、防腐、围栏等），原水池进水口前和废水站排放口后的管道、旧池改造的土建工程及水电接入等；**公司负责安装工程的设计、采购、施工，污水处理系统设备安装及调试，污水处理系统建成后的工艺调试验收，旧池的改造和污泥清理及原有设备的利用，并依据飞扬公司的需要为飞扬公司培训5～10名操作人员。合同的“设计参数”第3.1条备注1约定：含盐的废水须飞扬公司经脱盐处理后排放至废水站，脱盐后综合废水含盐量 **公司就案涉的污水处理工程制作了《废水治理工程技术方案》（下简称技术方案）一份，该技术方案就案涉污水处理工程的工程范围、设计参数、工艺选择及处理流程、处理单元工艺参数设计等进行了设计和分析。根据该技术方案的记载，案涉污水处理工程采用“微电解+电解+臭氧氧化+高效厌氧反应器+活性污泥池+接触氧化+MBR为主体的工艺”；工艺流程主要包括：1.废水经收集后进入调节池进行水质水量调节；2.废水经调节池后由提升泵送至PH调节池进行PH调解控制；3.经PH调整后的水进入铁碳微电解系统，去除废水中高浓度的有机物质，出水自流入PH回调池回调PH后沉淀；4.经沉淀后的上清液自流入中间水池，再次测量PH后，由泵抽入电解装置，去除废水中的有机或无机污染物质，上清流自流入臭氧氧化池；5.在臭氧氧化池内，进一步去除废水中的有机污染物质，然后由泵抽入厌氧内循环反应器；6.在厌氧内循环反应器内，使污水中的有机污染物在微生物的作用下转化为小分子有机物，减低废水中的有机污染物质，出水经管道自流入活性污泥池；7.在活性污泥池内通过微生物的作用，去除废水中的有机污染物质，出水自流入二沉池，经沉淀后自流入接触氧化池，经过充氧的污水与长满生物膜的填料相接触，使污水进一步净化；出水进入MBR膜池，截留所有的微生物及有机物质后进入排放池达标排放。 上述合同签订后，**公司开始进场施工，2011年9月22日，案涉污水处理设备完工并进行了工程设备及安装的验收。 之后，飞扬公司委托深圳市华测检测技术服务有限公司（下简称华测公司）对案涉污水处理设备的出水水质鉴定检测，华测公司与2012年7月2日出具《检测报告》一份，检测结果为出水水质符合合同约定。 2012年7月24日，**公司向飞扬公司移交了案涉污水处理设备的相关资料，双方签署了《飞扬化工污水处理过工程资料移交清单》。 2012年7月31日，双方签署了《珠海飞扬化工污水处理工程验收方案》，记载的“检测方法”为“由飞扬化工有限公司人员与广州**环保工程设备有限公司一起在约定日期取样一次，分别由飞扬公司和**公司人员各自送有资质的单位检测，并出具水样水质检测报告作为出水水质达标验收依据”，双方均在该验收方案上加盖公章。 2012年7月31日，双方签署《珠海飞扬化工污水处理工程验收报告》一份，主要内容为：2012年5月15日至23日进行实操技术培训，5月23日至25日进行笔试考核，飞扬公司三名操作工实操技术及笔试考核均合格；5月27日至5月31日连续5日取出水水样测COD,连续5天出水COD均达到设计排放标准；6月1日由**公司及飞扬公司各自取出水水样送至有资质的单位检测，检测结果各项指标均达标；根据双方制定的合同书及验收方案，飞扬公司污水站现在已经正常稳定运行，出水水质连续达到设计排放标准，符合验收条件，验收合格。 2013年7月26日，**公司向飞扬公司发出《关于污水站运行相关事宜》的函，**公司在函件中称，2012年6月8日飞扬公司对水质验收方案进行了签字确认，由飞扬公司委托检测，2012年7月2日出水水质验收报告显示出水达到广东省地方第二时段二级标准，符合设计要求，2012年7月2日至今，飞扬公司应支付**公司工程总价的20%，**公司目前还未收到此笔款项。 2013年8月30日，飞扬公司向**公司的***董事长发出《联络函》一份，主要内容为：自今年7月30日飞扬公司的**董事长与您电话沟通以后，贵司已派出**、**等技术人员于8月6日到场开始调试，在此表示衷心的感谢；自2012年9月初至2013年7月底，我司对案涉污水处理设备进行了全方位调试，但期间的废水水质及处理量远未达到设计标准；针对上述问题，贵司派员已经进场调试25天，但一直未有实质性进展，为了迎接生产旺季，争取在双方约定的30天期限内将该问题处理完毕，**司加大技术投入力度，使该系统早日恢复正常运行。 2013年9月11日，**公司的技术人员**、**向飞扬公司出具《飞扬新材废水处理系统全方位的调整与恢复小结》，主要内容为：污水处理系统经过一个多月的调试，水量方面，缓冲池由原来的30～35m/d增加到现在的75～80m/d；根据一个多月的现场调查了解，多次检测和详细分析得出：一是该项目验收至今已一年多，系统在处理效率方面有所下降；二是调整期间还会由于原水水质变化，使生化反应产生异常现象，但是只要废水的源头，也就是废水的水质不发生较大变化，近期要达到处理缓冲池废水100吨/天是可以的。 2013年10月10日，珠海市环境保护监测站接受飞扬公司的委托，就案涉污水处理设备的出水水质出具了《监测报告》一份，根据监测结果显示，出水水质符合合同约定。 2013年11月5日，飞扬公司向**公司发出《关于珠海飞扬新材料股份有限公司污水处理系统第一次调试结果的情况通报》，主要内容为：2013年7月30日，就本公司废水处理系统存在的问题，我司**与贵司**进行了电话沟通，之后贵司指派**/**等人于2013年8月5日到场，并开始进行调试，截至11月5日，历经三个月的调试，现将系统运行状况及存在的问题通报如下：处理水量，按目前每天24小时连续进水处理，每天可处理稀释后的废水最高为79.2吨，即处理未经稀释的废水量最高仅为8吨/日，而合同约定的总废水处理量为100吨/日，由此，处理经稀释废水量未达设计要求，处理总废水量过低。依据合同第12.2条约定，我司第一次下达整改通知已满三个月，**公司尽快制定后期整改方案，以期达到合同约定的处理能力。 2013年11月18日，**公司向飞扬公司传真了一份函件，主要内容为：在2012年5月27日～5月31日通过对案涉污水处理系统的连续监测，结果均在标准范围之内，2012年7月2日华测公司对污水站出水水质进行检测，结果各项指标均在合同规定的水质标准之内，我司于2012年7月31日与贵司签订了验收合格后的证明文件，此时则移交于贵司正常使用。2013年7月30我司**接到贵司**电话，要求我司再次对贵司污水状况进行改良（日处理能力为30～40m，每小时处理能力为2m左右），我司派出运营骨干**及**于2013年8月5日到贵司，并进行长达3个月的调整修复，将原状况大幅改良（现达到日处理能力80m，每小时处理能力达3.3m），并且通过珠海市环境保护监测站于2013年10月10日监测结果，各项指标符合合同约定，至此，我司的服务及技术解决客户问题便告一段落。**司将该工程合同第11条第5款和第6款共计408540元拨付给我司。 收到上述函件后，飞扬公司于2013年12月5日向**公司发出《关于珠海飞扬新材料股份有限公司污水处理系统当前存在问题的再次通报》，在该通报中，飞扬公司提出案涉污水处理设备经过**公司的技术人员调试后，仍未达到合同设计的要求；并反映“从8月5日贵司指派技术人员到场调试，虽然处理量有间歇式提高，却无法持续达到70～80m/d的进水量，因为进水量加大到70m/d的流量时，厌氧反应器中的活性污泥被大量带入二级池，严重削减生化系统的处理能力……从10月到11月，贵司技术人员均未能把进水流量调试到100m/d的设计要求”。飞扬公司还提出，**公司在该单合同的履行中，存在着诸多问题，并且在飞扬公司两次通报下，均未采取有效的解决方案或措施，严重影响到飞扬公司的正常运营，在问题解决之前，飞扬公司不会与**公司结算工程余款。 2013年12月10日，**公司委托广东珠江律师事务所向飞扬公司发出《律师函》一份，要求飞扬公司尽快付清工程余款及工程质保金共计468540元。针对该《律师函》，飞扬公司于2013年12月25日向**公司发出《复函》一份，飞扬公司在《复函》中表示，**公司虽经过三个月的调试，但案涉污水处理设备验收时日最大处理水量为79.2吨，实际原水仅8吨，而设计值为100吨，整个系统验收不合格，这是飞扬公司拒付余款的真实原因，希望**公司通过改进达标后，飞扬公司即付全款。 2014年7月7日，**公司向飞扬公司发出《关于立即解除“环保工程承包合同”的函》，以飞扬公司向污水处理设备排放含盐量严重超标的废水导致设备严重损坏，以及飞扬公司欠付工程款余款及质保金为由，解除了案涉工程合同。 2014年9月10日，飞扬公司向**公司发出《关于珠海飞扬新材料股份有限公司污水处理系统存在问题的通报》，飞扬公司在该通报中表示，案涉污水处理设备的废水处理量一直未达到合同约定的要求，且飞扬公司多次通报，但**公司未采取任何措施，飞扬公司保留解除合同并要求**公司按整个工程造价赔偿的权利。 一审法院另查明：另查明，2011年4月27日，飞扬公司向**公司支付价款443880元；2011年7月11日，飞扬公司向**公司支付价款493300元；2012年1月14日，飞扬公司向**公司支付价款150000元；2012年2月20日，飞扬公司向**公司支付价款343200元；2012年11月26日，飞扬公司向**公司支付价款271200元；2013年1月23日，飞扬公司向**公司支付271200元，上述金额共计1972780元。 一审又查明，飞扬公司提交了如下证据证明其损失项目及数额： 第一组：《购销合同》、《胶罐吊装运输合同》、银行电子回单及发票，显示飞扬公司于2016年3月份购置胶桶并进行安装，购置加安装的费用共计59450元，飞扬公司主张该胶桶是用于对无法处理的原废水(是指稀释前的废水)进行存储； 第二组：《应急废水池防腐工程承包合同书》、《200平方米储存罐防腐翻新工程承包合同书》、银行电子回单及发票，显示飞扬公司分别于2013年和2015年对应急废水池和200m的储罐进行防腐施工，支出费用共计209400元，飞扬公司主张因处理量不足，应急废水池和200m的储罐用于存储原废水； 第三组：《MBR膜架装置采购合同》、银行电子回单及发票，显示飞扬公司于2014年11月购买了一套MBR膜架装置，支出货款60000元，飞扬公司主张该60000元是在使用废水处理设备过程中设备损坏，更换MBR膜产生的费用； 第四组：《污水池密封防腐施工承包合同书》、银行电子回单及发票，显示2014年飞扬公司对污水池密封防腐工程进行施工，并支出工程款11000元，飞扬公司主张由于废水处理设备的设计不符合环保要求，需要对设备进行密封处理； 第五组：TMPDE购销合作协议及销售明细、区域代理及返利合约、EGDA返利合约、溶剂经销商年度销售合同，显示了2013年至2014年期间，飞扬公司与其经销商签订的各类型的销售合同；飞扬公司主张，由于案涉污水处理设备处理量不达标，导致公司生产能力不足，产能受到限制，因此无法按照合同约定的数量向客户交货，每份合同后附的销售销货明细表就是实际出货数量，该出货数量与合同约定数量之差就是飞扬公司的经营损失，金额共计16323221元； 第六组：出库项目统计表和2013年1月～2016年5月用水统计表，均为打印件，飞扬公司主张因污水处理系统的选材存在问题，没有考虑到污水的腐蚀性，飞扬公司对污水处理系统进行重新更换管路和阀门等配件所支持的费用；以及飞扬公司稀释废水额外产生的水量； 第七组：行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、责令改正违法行为决定书、缴纳罚款凭证，显示因飞扬公司的废水排放超标，珠海市环境保护局于2015年9月9日出具行政处罚决定书，对飞扬公司罚款20000元；飞扬公司在申辩中称造成排放不达标的原因是“由于操作人员的失误，我司废水处理站厌氧及耗氧生化系统出现了异常”，但未得到珠海市环境保护局的采纳；飞扬公司于2015年9月18日缴纳了该20000元。 一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点包括：1.案涉鉴定报告能否作为认定本案事实的依据；2.案涉污水处理设备的废水处理量是否达到设计标准及合同约定；3.飞扬公司是否应当支付工程余款及质保金；4.**公司是否应当承担违约责任及违约金金额如何认定。针对上述争议焦点，一审法院逐一分析如下： 一、关于案涉鉴定报告能否作为认定本案事实的依据问题 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”飞扬公司未对鉴定报告提出异议，视为飞扬公司对鉴定报告的真实性、合法性和关联性予以认可。关于**公司对鉴定报告提出的异议，一审法院对其提出的理由逐一分析如下： 1.关于飞扬公司提供的鉴定水质超过设计10000mg/L的问题，根据鉴定机构的回复意见，处理前原废液全盐量与设计方案相比仅超出12%，但一般情况下，在含盐量低于2.5×10mg/L时，生化处理系统中的活性污泥可以保持良好的状态，对废水中的有机物污染物有较高的去除率，在工程设计和调试中可以不需要专门考虑含盐量对废水生化处理系统的影响；从整个现场试验的测试数据来看，即使在超出10000mg/L的情况下，“污水处理设备”对污水净化的化学需氧量、生物需氧量等具有较好的处理能力，说明处理前原废液所含的全盐量对IC系统微生物的破坏是有限的。鉴定机构从理论和测试结果两方面对超出设计值12%的全盐量废水对测试数据的影响作出了分析，并得出结论认为现场测试数据仍是有效的，不能简单认定处理前废液全盐量超出限值本次鉴定就不具备鉴定条件。**公司未提出相反证据证明超出设计值12%的全盐量废水会导致鉴定结论不具有科学性和客观性，一审法院对**公司的该理由不予采信。 2.关于绕开损坏的微电解部分进行鉴定的问题。第一、根据鉴定机构现场勘查，发现整个处理系统中已经不存在设计方案上的微电解装置，**公司认为现场存在微电解装置，应举证证明，但**公司并未提供相应证据；第二、由于修复案涉微电解部分的造价过高，双方均不同意出资进行修复，故鉴定机构选择认可微电解的作用效果，直接从设计方案第二步开展测试工作，实际上是视为废水已经通过了微电解部分，并且出水指标达到微电解部分处理后的状态，再进入第二步处理工序，该鉴定方法并未损害**公司的利益，也考虑到了鉴定现场的实际情况，鉴定机构选择该方法进行鉴定，并无不当；第三、鉴定机构从微电解的工作原理上进一步分析，并得出结论认为：从实际使用效果而言，微电解装置未必有那么重要的效能。故**公司认为绕开微电解部分会破坏系统的整体性，并使鉴定意见不具有客观性和科学性，依据不足，一审法院不予采信。 3.关于污水处理设备已过保修期，且多个部件存在损坏，与移交时均不一致，鉴定不能反映污水处理设备的真实效率问题。首先，关于多个部件损坏问题，鉴定机构已经在2015年10月10日当日准备测试前，对设备的现状进行了检查，争议设备在整个测试过程中并未出现和发现存在不正常状态，故**公司认为案涉设备在测试时多个部件损坏，无法进行正常测试，无事实依据，一审法院不予采信。其次，关于设备已过保修期问题，根据案涉工程合同的约定，设备验收合格后开始计算保修期，工程的机电设备保修一年，其中主要设备（厌氧反应器、压滤机、电控系统）保修三年。案涉工程设备及安装的验收时间为2011年9月22日，水质验收合格的时间为2012年7月31日，鉴定机构正式开展测试工作的时间为2015年10月10日，此时确已过保修期。但保修期届满，仅意味着**公司不再对案涉污水处理设备承担保修义务，并不意味着案涉污水处理设备的使用寿命仅为三年。鉴定机构认为，污水处理设备属于化工类设备，按照化工类设备的使用期来说，一般使用年限在10年以上；根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条的规定：“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：……（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年”，故案涉污水处理设备的正常使用年限为10年，**公司应当保证案涉污水处理设备在10年期限内仍然能够正常运转，**公司认为超过保修期进行本案鉴定，不能反映污水处理系统的真实效率，理据不足，一审法院不予采信。 4.关于鉴定报告中未对生化处理系统及微生物等进行涉及问题。鉴定报告对于高盐废水对微生物及生化系统的影响已经做出了描述，即“废水在高盐度的环境下导致渗透压升高，同时产生盐析作用，促使微生物的脱氢酶活性降低，造成微生物细胞的脱水导致细胞原生质的分离，使微生物细胞的破裂而死亡，从而对设备的生化系统产生一定的负面影响，促使设备处理能力的减低”；而高盐废水对生化系统产生的影响到底有多大，并不是本案鉴定内容，本案鉴定内容是对包括该生化系统在内的整个污水处理设备的出水水质和废水处理量进行鉴定，并对整个污水处理设备的质量进行评价，因此，未对生化系统效能降低的程度进行分析，并不影响鉴定机构对整个污水处理设备的质量作出评价。 5.关于鉴定机构对设计方案的论证问题。本案鉴定的测试数据是根据案涉污水处理设备目前的状态得出，不能反映污水处理设备刚交付使用时的状态。但通过对污水处理设备现状的测试和分析，并结合专家的专业知识和经验，是可以对污水处理设备的设计方案的科学性和合理性进行论证的。这样，鉴定机构可以结合污水处理设备的设计方案和污水处理设备的现状，综合判断案涉污水处理设备是否符合合同约定。同时，对设计方案的论证也有利于一审法院对案涉污水处理设备是否存在质量问题作出更全面的判断，是非常必要的，并未超出鉴定委托范围。 至于鉴定机构归纳的设计方案存在的五点不足，是在现场测试过程中，结合专家的专业知识和经验做出的，**公司认为该结论不客观，但未提交相反的证据予以推翻，一审法院不予采信。 6.关于鉴定报告中“污水处理设备”的误导性问题。鉴定机构在回复中已经明确，鉴定的对象虽只能针对现有设备进行勘验和测试，但不等于鉴定的分析和鉴定意见只反映了设备的现有状态；鉴定专家组可以就争议设备的现场勘验的情况和测试情况，结合鉴定资料进行深入分析，以判定争议设备原有的质量状况，因此，争议“污水处理设备”内涵与珠海市金湾区人民法院委托鉴定的“污水处理设备”是一致的。可见，鉴定报告的结论部分是对原有污水处理设备的质量状况进行的评价，并非对污水处理设备现状进行的评价。鉴定机构的表述是明确，不存在误导的问题。 7、关于鉴定人员和鉴定期限问题。根据鉴定机构提供的资料显示，鉴定人**具备环境监测高级工程师资格，**具备电气自动化高级工程师资格，**具备环境工程与生态高级工程师资格，三名鉴定人员均具备相应的司法鉴定资质。且在鉴定过程中，三名鉴定人员均到场参与测试，**公司认为鉴定人员未尽责调查，无事实依据，一审法院不予采信。**公司认为鉴定机构在更换鉴定人员是未告知**公司，一审法院认为，根据《司法鉴定程序通则》第十九条的规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”可见，选择合适的鉴定人员开展鉴定工作属于鉴定机构自行决定的范围，**公司以未告知其鉴定人员有更换为由，主张鉴定报告不具客观性和权威性，无法律依据，一审法院不予采信。关于鉴定期限问题，根据《司法鉴定程序通则》第二十六条的规定：“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。”本案鉴定中，大量的时间花费在修复设备、交换鉴定材料以及等待检测结果方面，故鉴定机构真正用于对设备进行测试、分析并出具鉴定报告的时间并未超过六十个工作日。另外，出具鉴定报告的期限问题并不影响对鉴定报告证明力的认定。 综上所述，**公司对本案鉴定未提交足以反驳的证据，其提出的理由亦缺乏事实和法律依据，因此，本案鉴定程序合法，内容真实有效，一审法院对鉴定报告的证明力予以确认。 二、关于案涉污水处理设备的废水处理量是否达到设计标准及合同约定问题 案涉工程合同第3.2条的约定“本项目总废水量为100m/d，每天运行24小时，小时设计处理量为4.17m/h”，设计方案第5.2条约定“本方案废水设计处理量规模100T/D设计，24小时连续运行，折合4.17T/H”。可见，案涉工程合同及设计方案均约定案涉污水设备的日处理量应能达到100吨。 **公司提交了《珠海飞扬化工污水处理工程验收方案》和《珠海飞扬化工污水处理工程验收报告》，证明案涉污水处理设备已经经过验收合格；但根据上述两份文件的内容看，文件中只涉及对案涉污水处理设备的水质验收问题，并未提及废水处理量的问题。因此，上述两份文件不能证明案涉污水处理设备的废水处理量达到设计标准和合同约定。 水质验收合格后，**公司将案涉污水处理设备交付给飞扬公司使用，并移交了相关资料。双方当事人均提交了案涉污水处理设备在移交后形成的一系列来往函件，包括：2013年8月30日，飞扬公司向**公司的***董事长发出《联络函》，飞扬公司在该联络函中表示，自2012年9月初至2013年7月底，经过飞扬公司全方位调试，案涉污水处理设备的废水水质及处理量仍达不到设计标准，要求**公司派员对污水状况进行改良。2015年8月5日，**公司派出**、**等技术人员到场开始对案涉污水处理设备进行调试。2013年9月11日，**和**向飞扬公司出具了《飞扬新材废水处理系统全方位的调整与恢复小结》，**和**在该小结中表示，案涉污水处理设备的废水处理量由原来的30～35m/d增加到现在的75～80m/d，只要废水的源头，也就是废水的水质不发生较大变化，近期要达到处理缓冲池废水100吨/天是可以的。2013年11月5日，飞扬公司向**公司发出《关于珠海飞扬新材料股份有限公司污水处理系统第一次调试结果的情况通报》，在该通报中，飞扬公司反映案涉污水处理设备“目前每天24小时连续进水处理，每天可处理稀释后的废水最高为79.2吨”，并提出“我司第一次下达整改通知已满三个月，**公司尽快制定后期整改方案，以期达到合同约定的处理能力。”2013年11月18日，**公司就该情况通报向飞扬公司传真了一份函件，**公司在该函件中表示，**公司对案涉污水处理设备“进行长达3个月的调整修复，将原状况大幅改良（现达到日处理能力80m，每小时处理能力达3.3m），并且通过珠海市环境保护监测站于2013年10月10日监测结果，各项指标符合合同约定，至此，我司的服务及技术解决客户问题便告一段落。”从上述来往函件中可见，双方在案涉污水处理设备移交后，多次就案涉污水处理设备的废水处理量问题进行交涉，期间，**公司还就废水处理量问题对案涉污水处理设备进行了长达三个月的调试，但最终调试结果是废水处理量最高只能达到80吨/天。因此，从双方提交的证据来看，**公司并不能证明案涉污水处理设备的废水处理量达到过设计方案和合同约定的100吨/天的标准。 另一方面，根据鉴定报告对案涉污水处理设备废水处理能力的分析，“测试过程中进水水量达到4m3/h时系统出现异常，经过调节后进水水量为2m3/h时，设备处理废水的能力趋于正常和稳定，可见进水水量为4m3/h时已经是该设备能承受的最大极限”。可见，从现状来说，案涉污水处理设备无法达到废水日处理量100吨的标准。根据鉴定机构对设计方案的论证，鉴定机构得出的结论是：案涉污水处理设备的设计方案“采用的设计参数应未经过详细的中试论证，在实际的实施过程中仅作了局部数据放大，但仍不能达到实际的设计效果，更达不到合同约定的出水排放标准。”可见，从设计方案来说，案涉污水处理设备的废水日处理量亦达不到合同约定的100吨的标准。 三、关于飞扬公司是否应当支付工程余款及质保金问题 案涉工程合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。**公司于2014年7月7日向飞扬公司发出《关于立即解除“环保工程承包合同”的函》，解除了案涉工程合同。在庭审过程中，双方当事人均表示案涉工程合同已于2014年7月7日解除。故一审法院确认案涉工程合同已于2014年7月7日解除。因案涉工程合同已于本案诉讼发生前解除，飞扬公司在本案中诉请解除案涉工程合同，无事实依据，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，**公司已经完成了案涉污水处理设备的建设，并交付给飞扬公司使用，飞扬公司理应参照合同约定向**公司支付工程款，但是，案涉污水处理设备虽已完工并交付，但污水处理量达不到合同约定的100吨/天的标准，飞扬公司曾于2013年7月30日致电**公司，要求**公司进行整改，但整改的结果仍然不符合合同约定；飞扬公司又于2013年11月5日第二次向**公司发出整改通知，**公司于2013年11月18日在向飞扬公司传真的函件中，以废水处理量已大幅改良，达到日处理能力80m，且水质符合合同约定为由，未对飞扬公司提出的第二次整改通知作出回应，也未再派员对案涉污水处理设备进行调试整改，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”**公司作为案涉污水处理设备的承包方，在案涉污水处理设备的污水处理量未到达合同约定标准的情况下，拒绝将案涉污水处理设备修复至符合合同约定，过错在**公司，飞扬公司有权请求减少支付工程价款。 至于应当减少的工程数额问题，由于案涉污水处理设备已经施工完毕，并交付飞扬公司使用，且出水水质能够达到合同约定的标准，可见，案涉污水处理设备并非完全不能使用，而是存在质量瑕疵。案涉污水处理设备的废水处理量最高能达到80吨/天，也就是说，案涉污水处理设备的效能能够达到合同约定的80%，而另外20%的效能因案涉污水处理设备的质量瑕疵无法达到，因此，一审法院酌情按照总工程款的20%确定飞扬公司有权主张减少的工程金额。而本案中，**公司主张飞扬公司支付的工程余款及质保金正好占到总工程款的20%，二者相抵后，**公司无权主张飞扬公司支付工程款余款及质保金共计493,200元，因此，**公司在本诉中要求飞扬公司支付工程余款和质保金，理据不足，一审法院不予支持。 四、关于**公司是否应当承担违约责任及赔偿金额的认定问题 （一）关于**公司是否应当承担违约责任问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，案涉工程合同虽已解除，但有关合同解除后的违约责任的约定属于清理条款，对双方当事人仍有约束力。案涉工程合同第12.2条的约定：“调试结束后如由于乙方（**公司）工艺技术、工程设计、设备选型、施工等原因造成本工程水质不合格、处理规模无法达设计要求，自甲方（飞扬公司）下达整改通知日起，乙方必须在15天内（生化系统问题在90天内）完善或修缮，所有相关费用由乙方负责，并以工程总价的10%赔偿甲方损失，如上述问题第二次发生，费用由乙方承担并以工程总价的20%赔偿甲方损失；如工程经两次整改还无法达标排放、无法达到设计处理规模，甲方有权单方解除本合同，乙方无条件同意按整个工程造价向甲方赔偿”。本案中，**公司在收到飞扬公司的第二次整改通知后，明知废水处理量不能达到合同标准，却未采取任何整改措施，应视为拒绝履行合同约定的第二次整改义务的行为，因此，根据“如工程经两次整改还无法达标排放、无法达到设计处理规模，甲方有权单方解除本合同，乙方无条件同意按整个工程造价向甲方赔偿”的约定，飞扬公司有权解除案涉工程合同，并有权要求**公司支付违约金。 **公司辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，飞扬公司擅自使用案涉污水处理设备，又主张存在质量问题，不应得到支持。一审法院认为，飞扬公司是经过交接程序从**公司处接收案涉污水处理设备的，飞扬公司使用案涉污水处理设备已经过**公司同意，故飞扬公司不存在“擅自使用”的问题，对于**公司的该答辩意见，一审法院不予采信。 （二）**公司是否应当按整个工程造价支付违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”**公司在庭审中不同意向飞扬公司赔偿损失，应视为**公司认为合同约定的上述违约金过高。至于违约金是否过高，一审法院需对因案涉污水处理设备的废水处理量达不到合同约定而对飞扬公司造成的损失数额进行考量。案涉工程合同约定的违约金数额为整个工程的造价，根据案涉污水设备的情况来看，案涉污水处理设备虽然存在质量问题，但水质符合合同约定，并非完全不能使用，按照整个工程造价赔偿飞扬公司的损失，明显过高，故飞扬公司有责任举证证明违约金的数额没有过分高于其损失。飞扬公司共提交了七组证据，一审法院这些证据逐一分析如下： 第一组《购销合同》、《胶罐吊装运输合同》、银行电子回单及发票和第二组《应急废水池防腐工程承包合同书》、《200平方米储存罐防腐翻新工程承包合同书》、银行电子回单及发票，只能证明飞扬公司购买了胶桶，以及对应急废水池和200m的储罐进行了防腐施工，无法证明胶桶、应急废水池和200m的储罐是专门用于存储来不及处理的原废水，故一审法院对该两组证据的关联性不予确认。 第三组《MBR膜架装置采购合同》、银行电子回单及发票和第四组《污水池密封防腐施工承包合同书》、银行电子回单及发票，对案涉污水处理设备的维护和维修，与废水处理量不足不具有因果关系，不能证明这些费用的支出是因为案涉污水处理设备废水处理量不达标造成，故一审法院对其关联性不予确认。 第五组TMPDE购销合作协议及销售明细、区域代理及返利合约、EGDA返利合约、溶剂经销商年度销售合同，这些合同仅证明飞扬公司与其经销商之间存在销售合同关系，销售额的减少应与多种因素有关，该证据不能证明销售额的减少就是因案涉污水处理设备的废水处理量不达标造成，故对其关联性一审法院亦不予确认。 第六组出库项目统计表和2013年1月～2016年5月用水统计表，因该证据由飞扬公司自行制作，无法对其真实性进行核实，一审法院对其真实性不予确认。另外，对于用水统计表，由于案涉工程合同约定案涉污水处理设备进水的含盐量应低于10000mg/L，故对于高于该含盐量的废水，飞扬公司应当进行稀释，由此多产生的水费，应由飞扬公司自行承担。 第七组行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、责令改正违法行为决定书、缴纳罚款凭证，该组证据仅证明水质不达标导致飞扬公司被罚款，飞扬公司亦申辩称水质不达标的原因是操作人员失误，故无法证明罚款与废水处理量不达标具有关联性，故一审法院亦不予采纳。 综上，上述七组证据均不能证明飞扬公司产生的损失与案涉污水处理设备的废水处理量达不到合同约定有关，一审法院对其证明力不予确认，可见，飞扬公司提交的上述证据不能证明其损失的具体数额，亦不能证明合同中有关违约金的约定是合理的。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”案涉污水处理设备的废水处理量达不到合同约定，必然对飞扬公司的生产造成不利影响，必然会产生相应的损失，因此，一审法院根据案涉工程合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，对本案的违约金数额进行酌定。由于案涉污水处理设备已经施工完毕，而且已经交付飞扬公司使用，且出水水质能够达到合同约定的标准，可见，案涉污水处理设备并非完全不能使用，根据证据显示，案涉污水处理设备的废水处理量最高能达到80吨/天，也就是说，案涉污水处理设备的效能能够达到合同约定的80%，而另外20%的效能因案涉污水处理设备的质量问题无法达到，因此，一审法院酌情按照总工程款的20%确定违约金的数额，故**公司应向飞扬公司支付违约金493200元。 本案中，飞扬公司尚有20%的总工程款至今未支付给**公司，而上文中也认定**公司无权再向飞扬公司主张该款项，该款项与**公司应当支付的违约金数额相同，因此，该款项应当相当于**公司向飞扬公司支付的违约金，两者相抵后，**公司已不需要再向飞扬公司支付违约金，飞扬公司的反诉请求已无事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、驳回**公司的诉讼请求；二、驳回飞扬公司的反诉请求。案件本诉受理费9288元，由**公司负担，反诉受理费13264元，由飞扬公司负担；鉴定费88700元，已由飞扬公司预缴，由**公司负担44350元，由飞扬公司负担44350元。 本院二审期间，**公司提交了照片一张，拟证明案涉污水处理设备上有玻璃转子流量计，通过这个装置直接可以读取污水处理量的数据，上面数据反映日处理量未达标的话，飞扬公司可以及时发现并且及时提出，但飞扬公司实际上在项目完工验收以及验收后一年多的时间内从未对日处理量提出过任何的异议，而且飞扬公司所称日处理量不达标，但是没有提供能够反映日处理量不达标的证据，更没有提供实际日处理量的真实数据。 本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。 本院查明，一审法院于2014年12月18日向双方当事人所做的询问笔录显示，双方协商一致同意选定广东产品质量鉴定研究院作为本案的鉴定机构。 经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于本案的法律关系。双方于2011年4月14日签订的《环保工程承包合同书》第4.2条约定，**公司的合同义务是设备的选型采购与制造及管道安装工程的设计、采购、施工；污水处理系统设备安装及调试；污水处理系统建成后的工艺调试验收，旧池的改造和污泥清理及原有设备的利用，以及为甲方培训操作人员。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款规定：“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。第二百六十九条第二款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。国务院《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”因此，综观上述规定，从**公司的合同义务包括了案涉污水处理设备设计、安装来看，《环保工程承包合同书》符合建设工程合同的特征，故一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。**公司上诉主张本案的法律关系应为承揽合同纠纷缺乏依据，本院不予采纳。 二、关于案涉鉴定报告能否作为认定本案事实的依据 （一）关于一审法院委托广东产品质量监督检验研究所作为本案鉴定机构在程序上是否违法的问题，从本院查明的事实来看，双方当事人在一审期间对鉴定机构的选定是经过协商一致确定的，**公司在上诉主张是鉴定机构是由一审法官确定的，与事实不符，本院不予采纳。广东产品质量监督检验研究所具有司法鉴定的资质，鉴定人员也有相应的资质，**公司对鉴定机构及人员的资质提出的质疑缺乏依据，本院不予采纳。一审法官在双方当事人都在场的情况下，与鉴定机构的人员一同察看现场，与鉴定人员沟通相关鉴定事宜是审理案件的需要，不存在违反程序之处。经审查，**公司对鉴定程序所提出的异议均不能成立，本院不予采纳。 （二）对广东产品质量监督检验研究所出具的《质量技术报告》的内容及结论的分析。1、《质量技术报告》第五条“产品试验结果和检验报告”及第六条“分析说明”第2点显示，本次鉴定现场提取废水的含盐是不符合合同约定污水水质要求脱盐后废水总含盐量小于10000mg/L的要求，同时鉴定机构在“分析说明”第5点中也说明了，未稀释的原废水水质的全盐量已经超过了设计方案规定原废液总含盐量小于10000mg/L的要求，污水处理设备在运行过程中，废水在高盐度的环境下会对设备的生化系统产生一定的负面影响，促使设备处理能力降低。2、鉴定机构在第四条“现场调查、勘验情况”第六条已经列明，案涉污水处理设备中微电解池设备已经损坏不能使用，各种设备存在锈蚀不能运转，生化系统无法运作，导致无法测试和实验。从上述鉴定过程来看，鉴定时的污水处理设备与**公司完工交付给飞扬公司的设备相比，在设备状况及性能已经发生了较大的变化，出现了部分设备的损坏及无法运作的情况，再加上鉴定所提取的废水总含盐量已经超出设计方案的规定，即使鉴定机构已经采取了一定的措施，但这种情况下所作出鉴定结论显然并不能反映案涉污水处理设备在交付时的处理能力及运作的客观真实情况。因此，本院认为，《质量技术报告》的结论不能作为认定**公司所完成的污水设备安装工程是否符合合同约定的依据，本院不予采纳。 三、关于**公司要求飞扬公司支付工程余款及质保金是否能成立。**公司要求飞扬公司支付工程余款及质保金，必须举证证明所交付的污水处理设备符合《环保工程承包合同书》的约定，即达到合同对污水处理设备出水水质及日处理量的要求。根据本院一审查明的事实，飞扬公司于2012年7月委托了华测公司对污水处理设备出水水质进行了检测，检测结果为出水水质符合合同约定。飞扬公司在验收后接收了污水处理设备。2013年10月10日，飞扬公司又委托了珠海市环境保护监测站对出水水质进行检测，检测结果为出水水质符合合同约定。至此，本院认为**公司已经证明其所交付的污水处理设备的出水水质符合合同约定。但上述两次的检测报告中均没有关于污水设备日处理量的检测，也没有证据证明飞扬公司在接收设备时已经确认污水日处理量达到了合同约定的100吨/天。从飞扬公司两次要求**公司进行调试和整改的往来文件看，**公司在2013年11月18日向飞扬公司发出的函件中明确，经过长达3个月的调整修复，案涉污水处理设备的日处理量最高也只有80吨/天，仍然未能达到合同约定的标准。因此，从本案查明的事实来看，在本院不予采纳《质量技术报告》的结论的情况下，**公司未能提供证据证明其所交付的设备日处理量达到过100吨/天。在污水设备的日处理量未能达到合同约定的情况下，飞扬公司有权要求**公司整改，但**公司于2013年11月18日给飞扬公司传真的函件中未对飞扬公司提出的第二次整改作回应，也未再派员进行调试。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，以及案涉污水处理设备的废水处理量最高能达到80吨/天，酌情确定飞扬公司有权减少20%工程款较为合理，本院予以维持。 四、鉴于本院对广东产品质量监督检验研究所出具《质量技术报告》的结论不予采纳，而**公司在一审期间亦表明不同意鉴定，故本院根据上述裁判理由确定鉴定费由申请方飞扬公司负担。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决对鉴定事宜的处理虽有不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉受理费9288元，由广州**环保工程设备有限公司负担，反诉受理费13264元，由珠海飞扬新材料股份有限公司负担；鉴定费88700元，由珠海飞扬新材料股份有限公司负担。二审案件受理费9288元，由广州**环保工程设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　朱　玮 二〇一七年六月十二日 书记员　　梁　暐