武汉新九建设发展有限公司与武汉弘正翔企业管理有限公司、**委托合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民商终字第02049号

上诉人（原审被告及反诉原告）：武汉弘正翔企业管理有限公司。住所地：武汉市武昌区中南路10号鹏程时代23层7号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托代理人：黄勇，该公司员工。

上诉人（原审被告及反诉原告）：**。

被上诉人（原审原告及反诉被告）：武汉新九建设发展有限公司。住所地：武汉市东西湖区高桥产业园台中大道特1号。

法定代表人：廖再军，该公司总经理。

委托代理人：殷滤，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。

委托代理人：程林，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。

上诉人武汉弘正翔企业管理有限公司（简称弘正翔公司）、**为与被上诉人武汉新九建设发展有限公司（简称新九建公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第01885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

新九建公司原审诉称，2013年5月17日，新九建公司与弘正翔公司签署了《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》，委托协议约定，由弘正翔公司委托代理施工总承包三级资质升二级资质的事宜。同时，升级过程中如遇相关证照延续手续也由弘正翔公司负责，弘正翔公司需在2014年元月底前完成委托事项。因弘正翔公司之故，致委托事项迟迟未能如期完成，经多次催促、沟通，**作为弘正翔公司的法定代表人及实际控制人，代表弘正翔公司及其本人出具了一份承诺书，承诺在2014年12月份完成受托事项，如未完成，将退费27.5万元，且如在资质升级过程中导致上黑名单而在一年内无法升级，将支付38万元。

新九建公司按照委托协议约定，积极配合弘正翔公司，已向弘正翔公司提供了全部升级所需资料，并支付了费用。直至目前，弘正翔公司并没有如期办理完成升级事项，且在此期间，因弘正翔公司没有及时办理安全生产许可证的延展手续，并单方面伪造安全生产许可证，造成新九建公司受到湖北省住房和城乡建设厅通报批评，且造成在一年内不得申报资质升级的严重后果。

新九建公司认为弘正翔公司和**违反约定及承诺，没有履行受托事项，既是对协议的违反，也不符合法律规定，已构成根本违约，对新九建公司造成了巨大经济损失，且拒不退还新九建公司交付的证照，进一步对新九建公司生产经营造成不利影响，且扩大了经济损失。故诉至法院，请求判令：1、依法解除新九建公司与武汉弘正翔企业管理有限公司签署的《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》，并立即返还相关证照原件；2、弘正翔公司和**按照承诺退费27.5万元，并支付赔偿款38万元。

经原审法院释明，新九建公司明确诉请为由弘正翔公司承担退费赔偿责任，**承担连带责任。

弘正翔公司及**原审辩称，1、双方签订的委托协议，没有关于升级过程证照延续的责任约定，所以没有法定和约定义务为新九建公司办理延续手续。2、本案中受托事项未按照协议约定于2014年1月底完成，系不归弘正翔公司责任事由导致，没有赔偿责任。3、2014年10月28日，**出具的承诺书是受胁迫而出具的，该承诺书应当认定为无效，即使有效，也是显失公平应当予以撤销。4、另双方签订的委托协议约定，在2014年1月底之前完成委托事务，该合同是附终止期限的，不管是否完成，协议都是终止的，不存在解除的情形。

弘正翔公司、**原审反诉称，2013年5月17日，新九建公司委托弘正翔公司办理企业资质升级事务，书面约定2014年元旦完成所委托事项。由于不可归责于弘正翔公司的原因，委托事项结果不尽如意。2014年10月28日，新九建公司以商谈委托事项的名义将**约至大智路附近见面，见面后新九建公司及其同行三人将**带至一僻静的咖啡馆包房内，强令**按其口述内容出具承诺书，否则不让出门。出具承诺书不是**自愿的，承诺书中的那些内容也不是**真实意思。请求法院判令：确认出具承诺书的行为无效，并撤销所出具的承诺书。

新九建公司原审针对反诉辩称，1、弘正翔公司和**在反诉中所称委托事项结果不尽如人意不可归责于被委托人与事实不符，本案中是因为弘正翔公司和**制作假证件造成资质升级失败。2、弘正翔公司和**关于出具承诺书的描述与事实严重不符，出具承诺书是其真实意思表示。

原审法院审理查明，2013年5月17日，新九建公司（甲方）与弘正翔公司（乙方）签订一份《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》，合同约定：1、弘正翔公司为新九建办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二；公司注册资金增资到贰仟万人民币；十二名二级建造师引进。2、办理资质总费用为37万元（含12名二级建造师的中介费及一年挂靠费用、增资到贰仟万的费用、房建总包三升二资质费用）；12名二级建造师的中介费及一年挂靠费用预算为12万元，每引进一名二级建造师，甲方需向乙方支付该名建造师的中介费及挂靠费（第二年建造师挂靠费用控制在8000元／人以内）；合同签订时，甲方预付乙方7万元；甲方资质在建设部门公示合格后再付乙方16万元；待资质证书领取后，甲方需付2万元。3、甲方义务包括甲方保证在委托乙方之前，没有因申报资质产生不良记录，协助乙方准备办证资料，甲方已有的业绩资料，人员职称证书及身份证复印件、照片等，按照协议约定及时支付足额的费用等；乙方义务包括对知悉甲方的商业秘密的安全性负责，对工作的质量和完成时间负责，保证甲方资质在建造师到位后六个月内完成（在2014年元月底完成所委托事项），负责资质资料在市、省的审报，若未能按期完成办理内容，乙方无条件全额退还甲方相应费用。上述合同签订当日，新九建公司向弘正翔公司支付了预付款7万元，2013年7月19日、2014年4月1日、7月8日，新九建又分三次向弘正翔共计支付建造师费用、资质办理费用12万元。在此期间，新九建公司向弘正翔公司提交了资质升级所需的营业执照正副本原件、代码证正副本原件（含代码卡）、税务正副本原件、验资报告、章程、开户许可证原件、机构信用代码证原件、企业锁、资质证书正副本原件（一正四副）等资料。2014年5月26日、8月22日，弘正翔公司两次为新九建公司申报资质升级均未获通过，湖北省住房和城乡建设厅公示的审查意见为业绩资料疑假、人员社保缴纳凭证疑假。2014年10月28日，**针对武汉新九建设公司的升级事宜作出以下承诺：一、如升级过程中由于资料原因造成新九公司上网黑名单造成一年内无法升级，本人承诺将合同额付款19万人民币双倍退还（备注：如该公司因施工事故等其它因素造成网上黑名单与本人无关）。二、本人承诺该公司升级事宜于2014年12月份升至房建二级，如未达成将退费27.5万元。三、如升级成功，新九公司按40万元结算并终止合同。2014年11月4日、11月12日，新九建公司向弘正翔公司分两次共计支付5.1万元，弘正翔公司出具的《收据》上载明“垫付建造师费用，无论升级是否成功，此费用全额返还”。加上之前的款项，新九建公司共向弘正翔公司支付了24.1万元。2014年11月26日，弘正翔公司再次为新九建公司申报资质升级仍未获通过。湖北省住房和城乡建设厅公示的不予通过的审查意见为安全生产许可证造假。2015年1月14日，新九建公司被湖北省住房和城乡建设厅通报批评，不批准其建筑企业资质申请，且在一年内不受理其建筑企业资质申请事项。原审庭审中，经弘正翔公司和**确认，新九建公司的验资报告原件1份、三级项目经理证原件9个（2个A证原件）、30个特种工种证仍在弘正翔公司处。原审另查明，新九建公司的安全生产许可证系**于2010年为其办理，有效期自2010年6月1日至2013年6月1日，然而在建筑企业资质申报系统内上传的新九建公司的安全生产许可证的扫描件显示有效期自2013年5月15日至2016年5月15日。

原审法院审理认为，双方签订的《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应当根据合同约定的内容，履行自己的义务。新九建公司已经按照上述合同的约定履行了支付款项、提供资料的义务。根据上述合同的约定，如弘正翔公司未在2014年元月底之前完成委托事项，则应无条件退还新九建公司的全部款项。显然，从弘正翔公司履行上述合同的时间来看，2014年5月才第一次为新九建公司向省住建厅进行资质升级申报，已经超过了双方约定的时间，构成了违约。后又经过两次申报，均未通过，根据合同约定，弘正翔公司应当全额退还新九建公司交纳的费用共计24.1万元。弘正翔公司与**没有向该院提供证据证明2014年10月28日**出具的《承诺书》系**在受到威胁和强迫的情况下作出，违背**的真实意思表示。从该协议书的内容来看，有“备注该公司因施工事故等其他原因造成的网上黑名单与本人无关”、“如升级成功，新九公司按40万元结算并终止合同”等条款，具备较为明显的协商的痕迹，且在该承诺书作出之后，新九建公司又向弘正翔公司支付了5.1万元，弘正翔公司也再一次向省住建厅为新九建公司进行了资质升级的申报。由此可见，2014年10月28日的承诺书系双方协商后对原委托合同进行了补充和变更，已经实际履行，系**的真实意思表示。根据承诺书的内容，如弘正翔公司未在2014年12月将升级事宜完成，将退费27.5万元；如因资料原因造成新九公司上黑名单，一年内无法升级，则双倍退还合同预付款19万元。上述约定实际上是双方约定的违约责任。弘正翔公司系企业管理咨询、资质升级代理的专业公司，对于代理申报手续的政策要求、资料要求、相关证照的合法性是知悉和了解的，因此才会做出“因资料原因造成上黑名单则进行赔偿”的承诺。本案中，弘正翔公司三次为新九建公司进行资质申报均未获通过的原因也均系资料疑假、造假，且因此被省住建厅通报，一年内不得申报资质升级，对此，弘正翔公司及**已实际违反了上述合同及承诺书的约定，成就其承担违约责任的条件。对新九建公司要求解除与弘正翔公司签订的《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》，并返还其交付的相关证照原件的诉讼请求该院予以支持。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持，第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。弘正翔公司、**提出反诉，并抗辩认为承诺书的内容显示公平要求撤销，实际上是认为承诺书中约定的违约金额过高，新九建公司在实际交付24.1万元的情况下，要求弘正翔公司和**退费27.5万元并双倍返还预付款39万元，合计65.5万元，属约定过高，不符合上述法律规定。应以新九建公司的实际损失为基础，综合上述法律规定考量后酌情决定，弘正翔公司应根据合同约定，退还新九建公司所支付的全部款项24.1万元，另按7.23万元（24.1万元的30%）的标准赔偿其被列入“黑名单”的损失。即弘正翔公司应向新九建公司支付违约损害赔偿金共计31.33万元。

**出具《承诺书》中多次出现“本人承诺”，应视为法定代表人对其公司履行责任义务时向新九建公司进行的保证，因未约定具体保证方式，**为弘正翔公司对新九建公司的债务应承担连带保证责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、二十九条的规定判决：一、解除新九建公司与弘正翔公司签订的《办理房屋建筑工程施工总承包资质三升二委托协议》；弘正翔公司于判决生效之日起十日内向新九建公司返还其交付的相关证照原件（验资报告原件1份、三级项目经理原件9个（2个A证原件）、30个特种工种）；二、弘正翔公司于判决生效之日起十日内向新九建公司返还其所支付的全部办证费用24.1万元，并赔偿造成其上黑名单的损失7.23万元，两项共计31.33万元；三、**对弘正翔公司的上述债务承担连带保证责任；四、驳回新九建公司的其他诉讼请求；五、驳回弘正翔公司及**的全部反诉请求。案件受理费10350元，减半收取5175元，由新九建公司负担2600元，弘正翔公司和**负担2575元；本案反诉案件受理费250元，由弘正翔公司和**负担。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

弘正翔公司和**对上述判决不服，向本院提起上诉称：弘正翔公司收取的新九建公司的所有费用均用于了引进建造师、资质验资等第三方必须的开支，三次申报资质升级三次未通过均系新九建公司提供的资料疑假的原因，其责任应由新九建公司自行承担，不应由弘正翔公司承担，一审法院判令弘正翔公司退款显然错误，要求弘正翔公司承担7.23万元违约金更是毫无根据。2014年10月28日，**向新九建公司出具的承诺书系受胁迫而签订，应当认定无效。一审法院依据上述承诺书推测**所作的承诺系保证性质，认定**承担连带责任错误。请求撤销原审判决，驳回新九建公司全部诉讼请求。

新九建公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间双方均未提交新证据，本院查明的事实与原审查明的一致，对原审查有明的事实，本院予以确认。

归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：（一）**向新九建公司出具的承诺书是否有效？（二）弘正翔公司是否应向新九建公司返还相关证照原件，并返还全部办证费用24.1万元，赔偿损失7.23万元（三）**是否应对弘正翔公司的债务承担连带责任

针对上述焦点问题，本院评判如下：

关于焦点问题一。本院认为，**向新九建公司出具的承诺中既有对**自身权利义务的重新约定，又有对新九建公司权利义务的重新约定，不光增加了**自身的义务，还增加了新九建公司的义务，且新九建公司认可承诺中的约定，并履行了上述承诺中约定的义务，因此，该承诺实际上是双方之间形成的新合意，其实质是一个新的合同。**虽称其向新九建公司出具前述承诺书系受新九建公司胁迫所致，承诺的内容并非其真实意思的表示，但并未出具证据予以证明，因而，不足以认定其出具承诺系受胁迫所致。既便如**所称其出具承诺系受到胁迫，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”以及该法第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权…”的规定，**应在出具承诺后1年内向法院申请撤销该承诺。因**未在法定的撤销期间内申请撤销其出具的承诺，已经失去了申请撤销的权利，因此，该承诺对双方具有约束力。

关于焦点问题二。

新九建公司提供给弘正翔公司的相关证照原件系为配合办理资质升级所需，资质升级办理结束后理应返还。弘正翔公司虽称已将相关证照原件返还新九建公司，但未提供证据予以证实，故其关于相关证照已返还的理由不成立，对弘正翔公司不予返还相关证照原件的上诉请求，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失…”本案弘正翔公司与新九建公司签订的系有偿的委托合同，合同履行中因申报的安全生产许可证造假造成了新九建公司被通报批评，并处罚一年内不得申报资质升级，给新九建公司的生产经营带来了较大的影响，弘正翔公司作为新九建公司资质升级的经办人，理应对办理资质升级对新九建公司造成的损失承担赔偿责任。弘正翔公司虽称安全生产许可证造假系新九建公司所为，但未提供证据予以证实。且新九建公司向弘正翔公司提交相关资料的时间为2013年5月24日，此时，新九建公司的安全生产许可证并未到期，新九建公司没有必要做假。而双方签订的委托合同明确约定由弘正翔公司准备办证资料，弘正翔公司对办证资料出现的问题理所当然负有责任，故弘正翔公司应按照双方签订的合同以及**出具的承诺向新九建公司退还办证费以及赔偿损失。原审判令弘正翔公司退还新九建公司办证费24.1万元，赔偿损失7.23万元，未超出双方的约定，本院予以维持。

关于焦点问题三。

本案诉争合同的当事人系新九建公司和弘正翔公司，因此，新九建公司和弘正翔公司是诉争合同的责任承担者。**以个人的身份承诺如未完成委托事务，将双倍退还返还予付款38万以及退还委托费27.5万元，实际上是对弘正翔公司义务所作的担保，故原审判令**对弘正翔公司的退款及赔偿承担连带担保责任并无不妥。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、二十九条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10350元，由武汉弘正翔企业管理有限公司和**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓万杰

审判员　　廖艳平

审判员　　陶　歆

二〇一六年一月七日

书记员　　章　雯