广西金路投资建设有限公司、董庆彬等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁16民终2458号

上诉人（原审被告）：广西金路投资建设有限公司，住所地贵港市江北西路石羊塘马胖岭东小区239号。

法定代表人：林贵荣，执行董事。

委托诉讼代理人：陆碧梅，广西工建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：董庆彬，男，1968年8月2日出生，汉族，居民，住吉林省榆树市。

委托诉讼代理人：刘玉明，山东开言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦乐章，山东开言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津市自贸试验区（空港经济区）西二道88号。

法定代表人：周青，董事长。

委托诉讼代理人：马睿，公司员工。

被上诉人（原审被告）：廖全，男，1986年11月4日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。

被上诉人（原审被告）：吴锦，男，1991年11月20日出生，汉族，居民，住湖南省娄底娄星区。

上诉人广西金路投资建设有限公司（以下简称金路公司）因与被上诉人董庆彬、中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）、廖全、吴锦建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2021）鲁1623民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金路公司委托诉讼代理人陆碧梅，被上诉人董庆彬委托诉讼代理人刘玉明，被上诉人中冶公司委托诉讼代理人马睿参加诉讼；被上诉人廖全、吴锦未参加诉讼。本案现已审理终结。

金路公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并驳回被上诉人董庆彬对上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定廖全、吴锦在涉案工程中的行为属于职务行为属于认定事实错误。首先，一审法院在判决主文中，并未对董庆彬提交的全部证据进行单独又综合地具体分析、说理为何得出“廖全、吴锦在涉案工程中的行为属于职务行为”的结论，而是直接在判决主文中阐述“本院认为，吴锦代理金路公司与中冶公司签订《建设工程施工分包合同》，后吴锦又代表廖全与金路公司签订《联营合作协议书》，再之后廖全代表金路公司与董庆彬签订《北海大街跨黄河故道桥主体结构施工协议书》，董庆彬按约进行了施工，故金路公司......”、“通过本案证据综合分析，廖全、吴锦在涉案工程中所实施的行为应属职务行为，该职务行为所带来的法律后果应由金路公司承担，因此，董庆彬诉求廖全、吴锦承担支付工程价款义务，本院不予支持。”其次，上诉人认为廖全、吴锦的行为不属于职务行为，上诉人与廖全、吴锦之间系转包关系，理由如下：首先，上诉人与廖全签订有《联营协议》。参考《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。其次，廖全和董庆彬之间签订的《北海大街跨黄河故道桥主体结构施工协议》上仅有廖全一人签字，若廖全是代表上诉人进行转包，在廖全持有假公章以及董庆彬认为是廖全代表上诉人与其签订协议的情况下，一定会要求廖全在协议上加盖公章或者是向其出示授权委托书等委托材料，董庆彬提交的一份《授权委托书》不仅与廖全、吴锦无关，且是从其他实际施工人诉讼案件中调取的廖爱阳的授权委托书。参考《民法典》关于职务代理以及表见代理的法律规定，一审法院、董庆彬既没有明确廖全、吴锦在上诉人处的具体职务，而且即使法院认为存在表见代理，董庆彬也没有提供其相信廖全、吴锦有代理权的表象的证据。董庆彬在前期领取的工程款均系廖全、吴锦、案外人廖爱阳支付，即使二审法院仍认为廖爱阳有权代理上诉人进行项目管理、结算，但廖爱阳被授权范围不包括支付权限，所以廖爱阳的支付行为不能代表上诉人支付给董庆彬工程款。二、一审判决董庆彬依据《截止2019年12月工程量结算单(暂结)》而支持了其诉请属于认定事实不清、证据不足。在上诉人对董庆彬提交的《截止2019年12月工程量结算单(暂结)》真实性不予认可以及廖全、吴锦未出庭，无法确认该结算单是否为廖爱阳亲笔签名的情况下，董庆彬未提交其他的能够证明其施工以及具体工程量等证据，一审法院也未要求其补充证据。不能仅凭一张无法确认真实性的结算单认定上诉人对工程价款承担支付责任。综上所述，上诉人在坚持一审答辩意见的基础上，认为一审判决对主要事实的认定存在严重错误，根据民事诉讼法的相关法律规定，依法应予改判驳回对上诉人的诉讼请求。补充一点，三，本案涉案项目是中冶天工将项目分包给金路公司，金路公司又将项目转包给廖全，廖全将项目转包给董庆彬，廖全与董庆彬之间有合同关系，而金路公司和董庆彬之间并无合同关系。董庆彬在本案中属于层层转包的实际施工人，因此无权突破合同相对性原则，要求金路公司向其支付工程款。

董庆彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法庭予以维持原判。

中冶公司辩称，我方已按照合同约定全额支付上诉人工程款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法庭予以维持原判。

董庆彬向一审法院起诉请求：1.判令被告金路公司支付原告工程款386600元及利息（以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍为计算标准，自2019年11月29日至2021年11月22日起诉日的利息为118094元；计算至实际履行之日）；2.判令被告中冶公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；3.判令金路公司、中冶公司赔偿原告损失15000元；4.判令案件受理费由被告承担。庭审中，原告董庆彬变更诉讼请求第一项为判令金路公司、廖全、吴锦支付原告工程款386600元及利息。

一审法院认定事实：2018年5月22日，中冶公司与金路公司签订《建设工程施工分包合同》，约定中冶公司将位于滨州市北海经济开发区的滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目——市政桥梁工程承包给金路公司建设，工程内容为市政桥梁工程（①滨州市黄河故道公园飞虹桥②北海大街跨黄河故道桥③滨港十二路跨北海大街南侧水系桥）；施工内容为标段内施工图纸范围内的桥墩、桥台、盖梁、承台；上部结构包括桥梁、桥板（面）、桁架式木结构拱；附属结构包括缘石、人行道、防撞墙、栏杆、护栏、桥头搭板、枕梁、抗震挡块、支座、垫块等；桥面铺装及其设计图纸要求的所有内容等。中冶公司在承包人处加盖公司合同专用章，金路公司在分包人处加盖公司公章，吴锦在分包人委托代理人处签字。2018年6月27日，吴锦代表廖全与金路公司签订《联营合作协议书》，约定金路公司同意将所承接的滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目——市政桥梁工程施工任务以联营合作的形式交给廖全施工。金路公司在甲方处加盖公章，廖全在乙方处签字并按指印，吴锦在乙方代表人处签字并按指印。2019年3月25日，廖全代表金路公司与董庆彬签订《北海大街跨黄河故道桥主体结构施工协议书》，约定将北海大街跨黄河故道桥主体结构工程承包给董庆彬施工。合同签订后，董庆彬按约对涉案工程进行了部分施工，后因建设单位资金不到位等客观原因，项目停工。2019年12月17日，金路公司任命的涉案工程项目经理廖爱阳对董庆彬所施工的截至2019年12月工程量进行了结算，结算总价款为906600元。施工过程中，金路公司通过廖爱阳等人名下银行账户分数次共支付工程价款520000元。

董庆彬未取得涉案工程建筑业企业资质。

一审法院认为，吴锦代理金路公司与中冶公司签订《建设工程施工分包合同》，后吴锦又代表廖全与金路公司签订《联营合作协议书》，再之后廖全代表金路公司与董庆彬签订《北海大街跨黄河故道桥主体结构施工协议书》，董庆彬按约进行了施工，故金路公司与董庆彬之间形成了事实上的建设工程分包合同关系，但因董庆彬不具备涉案工程建筑业企业资质，违反了法律法规的强制性规定，因此金路公司与董庆彬之间的合同应为无效合同。虽然该合同无效，涉案工程尚未竣工验收，但涉案工程项目已因建设单位资金不到位等客观原因而停工，并且金路公司任命的涉案工程项目经理廖爱阳对董庆彬所施工的工程量进行了结算确认，在没有证据证实董庆彬所施工的工程存在质量问题的前提下，金路公司应按照双方结算数额906600元给付价款。对于董庆彬已经收到工程价款520000元，当事人均不持异议，对此予以确认，该款项应从应支付价款中予以扣除。对于董庆彬主张的利息，当事人未就付款时间进行约定，涉案工程因停工而不能实际交付，故利息的开始计付时间应为双方结算之日，即2019年12月17日；双方对欠付工程价款利息未约定计付标准，应按照同期贷款市场报价利率计息。金路公司抗辩与滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目——市政桥梁工程项目相关的合同上的金路公司公章系吴锦私自刻制，董庆彬不予认可，对此金路公司未能提供充分有效证据予以证实，鉴于金路公司为证实自己的主张，亦将相关合同作为证据提交使用，且没有通过法律途径追究吴锦的相应法律责任，足以体现，即使吴锦私刻公章的事实存在，金路公司对此也是知情和默认的，故金路公司的该抗辩理由不能对抗董庆彬的诉求。

中冶公司与金路公司对于涉案工程尚未进行最终结算，中冶公司是否欠付金路公司工程价款，欠付多少工程价款，本案中尚不能查明，因此董庆彬诉求中冶公司在欠付金路公司建设工程价款范围内承担责任，缺乏事实依据，不予支持。

董庆彬诉求金路公司和中冶公司赔偿损失15000元，但未就该损失的产生、因果关系提供证据予以证实，不予支持。通过本案证据综合分析，廖全、吴锦在涉案工程中所实施的行为应属职务行为，该职务行为所带来的法律后果应由金路公司承担，因此，董庆彬诉求廖全、吴锦承担支付工程价款义务，不予支持。

廖全、吴锦经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，且不影响案件事实的认定及案件的审理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第五百七十九条、第五百八十三条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告广西金路投资建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告董庆彬工程价款386600元及利息（以386600元为基数，自2019年12月17日起至实际付清之日止，按同期贷款市场报价利率计息）；二、驳回原告董庆彬对被告广西金路投资建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告董庆彬对被告中冶天工集团有限公司、廖全、吴锦的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8996元，减半收取4498元，由原告董庆彬负担130元，被告广西金路投资建设有限公司负担4368元。

二审期间，董庆彬提交中国裁判文书网下载的滨州市中级人民法院案号为（2020）鲁16民终3585号民事判决书打印件一份。拟证明：该案是董庆彬在一审中提交的无棣县人民法院（2020）鲁1623民初810号民事判决的二审裁判结果，该案中上诉人为本案的上诉人金路公司，所涉及的工程与本案的工程是同一工程，即北海大街（跨黄河故道）桥工程，金路公司在上诉事实和理由部分明确自认了廖爱阳为其任命的涉案工程项目经理，这是金路公司在本案中一直刻意回避的关键事实，董庆彬在一审中提交了关于金路公司对廖爱阳的授权委托书，委托廖爱阳办理涉案工程项目管理、工程结算相关所有事宜；也提交了廖爱阳向董庆彬出具的截止2019年12月份工程量结算单。结合本次证据充分证明了金路公司与董庆彬之间是事实上的建设工程分包合同关系，金路公司理应向董庆彬支付欠付的工程款。

金路公司发表质证意见称，对该判决的真实性由法院来进行认定，对里面事实部分内容我方不认可。首先，该份判决指向的项目是中冶公司和金路公司于2018年6月25日签订的建设工程施工分包合同，而在本案中金路公司与中冶公司签订的建设工程施工分包合同签订时间是2018年5月22日，两者之间并非共同指向同一份建设工程分包合同，而金路公司与中冶天工签订的建设工程施工分包合同只有2018年5月22日这一份，至于该生效判决中指向的2018年6月25日的建设工程施工分包合同我方并没有见过也不予认可。而一审判决中董庆彬依据该生效判决中的廖爱阳的授权委托书作为本案向金路公司主张工程款的依据，与本案客观事实不符。也即是说廖爱阳和董庆彬的结算，廖爱阳并不代表金路公司，本案中冶公司将涉案工程分包给金路公司，金路公司于2018年6月27日将该涉案工程转包给廖全，廖全于2019年12月25日与董庆彬签订北海大街（跨黄河故道）桥主体结构施工协议书，也就是说廖全将工程转包给了董庆彬，在本案中董庆彬属于层层转包的实际施工人。因此，董庆彬只能依据合同的相对性原则向廖全主张工程款，其无权突破合同相对性原则，要求金路公司支付工程款。

中冶公司发表质证意见称，认可董庆彬提交的证据。这两份合同指向的是一份合同，均为2018年5月22日所签订的，（2020）鲁1623民初810号中的“2018年6月25日”是笔误。对“金路公司于2018年6月25日将该涉案工程转包给廖全，廖全于2019年12月25日与董庆彬签订北海大街（跨黄河故道）桥主体结构施工协议书”上述涉及的关系人之间的关系我们并不清楚，我们收到广西金路公司对廖爱阳的授权委托书，我们认为廖爱阳的职务行为适格。

本院认证意见，经审查，金路公司认可其与中冶公司只签订过一份建设工程施工分包合同。该合同签订日期记载为2018年5月22日，而合同封面页左上角的日期2018年6月25日是合同备案日期。即，所谓2018年5月22日、2018年6月25日两份合同是同一份合同。对董庆彬提交的证据，予以确认；对其证明的问题，将在本院认为部分一并予阐述。

二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据一审查明的事实，中冶公司与金路公司签订《建设工程施工分包合同》，金路公司在分包人处加盖其公章，吴锦在分包人委托代理人处签字。之后，吴锦代表廖全与金路公司签订《联营合作协议书》，金路公司在甲方处加盖公章，廖全在乙方处签字并按指印，吴锦在乙方代表人处签字并按指印。廖全又代表金路公司与董庆彬签订《北海大街跨黄河故道桥主体结构施工协议书》。此后，施工过程中，金路公司通过其任命的项目经理廖爱阳向董庆彬支付了部分工程价款，并对董庆彬所施工的截至2019年12月工程量进行了结算。廖全、吴锦的签字、公章的真假系金路公司与廖全、吴锦之间的内部关系，对外部人员董庆彬的诉求，不产生法律效力。因此，一审法院认定金路公司与董庆彬之间形成了事实上的建设工程分包合同关系，并确认廖全、吴锦在涉案工程中所实施的行为属职务行为，并无不当。金路公司在生效（2020）鲁16民终3585号民事判决中，明确自认廖爱阳为其任命的涉案工程项目经理，董庆彬对此无需再举证证明。金路公司对董庆彬在一审提交的《截止2019年12月工程量结算单(暂结)》真实性不予认可，并认为廖全、吴锦未出庭，无法确认该结算单是否为廖爱阳亲笔签名。但因廖爱阳系涉案工程项目经理，金路公司对此应当承担举证责任。因此，金路公司的该项上诉理由，亦不成立。

综上所述，上诉人金路公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8996元，由上诉人广西金路投资建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄跃江

审 判 员　方月伦

审 判 员　宋　洁

二〇二二年十月三十一日

法官助理　郑文燕

书 记 员　崔玮琦