绍兴长成景观建设有限公司与戴雅静民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙绍商终字第133号

上诉人（原审原告）：绍兴长成景观建设有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：**。

委托代理人：***。

被上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：**。

原审第三人：长业建设集团有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：楼**。

上诉人绍兴长成景观建设有限公司（以下简称长成公司）为与被上诉人***、原审第三人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、代理审判员***参加的合议庭，并于2014年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人**、***，被上诉人的委托代理人**、原审第三人的委托代理人楼**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2008年8月4日，***向长成公司出具借条一份，载明：“兹向绍兴长成景观建设有限公司借款人民币伍拾万元整，利息按照公司规定计算。特立此据。借款人：***”，借条下方签署：“同意借款。***”。长成公司并于同日交付***金额分别为40万元、10万元的转账支票各一份，票面均载明收款人为***，用途为支付工程款。长成公司提供的中信银行转账支票存根载明用途为借款；2008年8月18日，***向长成公司出具借条一份，载明：“兹向绍兴长成景观建设有限公司借款人民币20万元，大写贰拾万元整，利息按总公司规定计算。特立此据。借款人：***”。借条下方签署：“同意。***”。长成公司并于同日交付***金额为20万元的转账支票一份，票面载明收款人为***，用途为支付工程款，长成公司提供的中信银行转账支票存根载明用途为借款。

另认定，长成公司系长业公司的子公司。长业公司于2007年6月18日与案外人河南中原赐富房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同一份，由长业公司承包中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街。长业公司并出具任命书一份，任命***为现场项目经理，***为现场资料员。长业公司并于2007年6月10日出具拟投入本工程主要施工管理人员表一份，其中显示项目经理为***、预算员为***。2007年9月20日，***出具委托书一份，载明：“今委托由总包方任命的项目部预算员***女士，代表河南省鄢陵县中原国际大酒店、花博小区工程工地，驻住绍兴催讨与接受项目工程款，凡是由长业建设集团古建园林公司、长成公司、长业公司和其公司实体承包人***、***、***签发并支付的各种与本工程相关的工程款项，本工程项目部均予以认可。项目经理：***”。诉讼中，长业公司称对于***所称的***与长业公司存在分包关系，***系涉案项目的实际施工人无异议，长业公司与***之间的工程款尚未全部结算完毕。

原审法院审理认为：本案的争议焦点为讼争款项的性质。长成公司主张为借款，***认为系***收取的长业公司支付给案外人***的工程款。对此评判如下：第一，***提供的转账支票、进帐单，其上载明用途为支付工程款。根据该院查明，长成公司系长业公司的子公司，案外人***与长业公司存在分包关系，***系涉案项目的实际施工人，长业公司与***之间的工程款尚未全部结算完毕。第二，根据案外人***出具的委托书，结合长业公司出具的任命书、拟投入本工程主要施工管理人员表及***提供的证人证言，***有权代收取涉案项目的工程款，另结合建筑行业以借款形式预支工程款的行业惯例及***与长业公司之间的工程款尚未经结算的事实，可认定讼争款项系以借款形式预支给***的工程款，该笔款项应在总的应付工程款中予以扣减。因此，长成公司要求***归还借款70万元无事实依据，对其诉讼请求，该院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回长成公司的诉讼请求。本案案件受理费10800元，由长成公司负担。

上诉人长成公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决严重违反法定程序。原审法院追加长业公司为第三人没有法律依据。根据我国民诉法第56条的规定，结合本案事实，长业公司对本案的诉讼标的既没有独立的请求权，对案件的结果也没有法律上的利害关系。原审法院依职权追加不当。二、原审判决认定事实不清。1、错误认定被上诉人收取的系原审第三人支付给被上诉人父亲***的工程款，而不认定为借款；2、错误认定票面载明的用途为支付工程款，而不认定为借款，根据上诉人在一审中提供的证据，票面明确载明为借款，在结合被上诉人出具给上诉人的借条，依法应认定为借款；3、错误认定与本案民间借贷无关的被上诉人父亲***向第三人承包工程的事实；4、错误认定原审第三人与***之间工程款尚未结算完毕的事实。事实上，***不但没有工程款可向原审第三人结算，相反应支付给原审第三人违约金350万元；5、上诉人与原审第三人虽系母子公司，但系独立的企业法人。中原国际大酒店工程系原审第三人承包，并非是上诉人承包，相关的工程款均由原审第三人支付，与上诉人不存在任何关联性。即使建筑行业存在以借款形式预支工程款的行业管理，那也应该是***向原审第三人所借，而并非是由被上诉人向上诉人所借；6、2007年9月20日由***出具的委托书不具有任何的法律效力，即对上诉人不具有约束力，亦与本案无关。首先，***虽系原审第三人承包的中原国际大酒店工程的项目经理，但项目经理出具委托书给被上诉人催讨工程款并非是项目经理的职责范围，且原审第三人亦无相关授权，该委托书系***的个人单方意思表示；其次，上诉人与涉案工程不存在任何的关联性，无需支付工程款给***；再次，***与原审第三人之间是否存在内部承发包关系上诉人并不知情，上诉人不存在拖欠原审第三人涉案工程的工程款事宜；最后，本案是借贷关系，与***和原审第三人之间的工程款结算并不存在任何关联性；7、原审第三人亦确认讼争款项系上诉人出借给被上诉人的借款，并非是工程款，上诉人不同意抵销。三、原审判决适用法律错误。本案系民间借贷纠纷，原审判决未适用与民间借贷相关的实体法，而是适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进行判决，明显错误。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人***在庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、被上诉人虽然向上诉人出具了两份借条，但此后上诉人并未实际履行出借义务，因此被上诉人没有实际向上诉人借款。上诉人仅仅凭借支票存根不能证明上诉人已经履行了义务。被上诉人曾经是原审第三人所承建“中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街”项目部的工作人员，受工程部项目经理***的委托，代收工程款的往来。上诉人开具的转帐支票存根凭条用途栏上虽然写明借款，但是在转账支票用途一栏中明确记载是用于支付工程款。且在出票当日，转账支票存根凭条用途栏是空白的，现记载为“借款”，这是上诉人在事后为了诉讼而伪造证据的行为。因此，依照民事诉讼证据规则第七十三条的规定，应作出有利于被上诉人的理解，认定三张转账支票上所载明的70万元不属于借款性质。二、上诉人与原审第三人在“中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街”工程中存在千丝万缕的关系。由上诉人代原审第三人支付工程款是完全可行的，也符合建筑行业的行业惯例。三、授权委托书本身就是单方面意思表示的行为，故***作出的授权委托书一经作出就具有法律效力。即使该70万元款项认定为借款的话，被上诉人也仅仅是作为代理人履行职务，即是项目部的借款，并非是被上诉人的个人借款。

原审第三人长业公司在二审中陈述意见称：本案讼争款项并非上诉人向被上诉人支付的关于“中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街”的工程款，本案系上诉人与被上诉人之间的经济纠纷，与原审第三人无关。一、原审第三人从未委托上诉人借款或支付工程款给被上诉人。二、虽然建筑行业存在以借款形式预支工程款的行业惯例，但应该由作为项目经理的***向作为承建人的原审第三人借款，此时借款与工程款之间可相互抵充。本案中，原审第三人与上诉人虽为母子公司，但皆系独立法人，财务上各自独立核算，系两个不同的经济主体和法律主体。如果被上诉人要以借款形式预支工程款，其也应向原审第三人提出借款申请而非向上诉人借款，且以原审第三人的经济实力也没有必要委托上诉人支付款项给被上诉人。三、原审第三人与***的结算情况与本案无关，即使原审第三人尚有余款未支付给***，与本案讼争款项也不能抵销。且根据双方内部承包协议的约定，***还需另付原审第三人违约金约350万元。四、原审法院依法追加长业公司为第三人是错误的。请求依法裁判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人***在二审中提供以下证据：1、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表一份。施工单位意见一栏中有长业公司印章及***的签名，以证明长业公司承建“中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街”工程项目是由***具体主管的事实。2、2013年9月23日催告函及2012年8月3日回函各一份，以证明2010年11月原审第三人向建设单位河南中原赐富房地产开发有限公司收取工程款，回函表明300万元已经扣除了相关费用，该相关费用当中包括了本案讼争的70万元的事实。上诉人认为，上述证据并非二审中的新的证据，如果法院认定为二审中的新的证据，其发表预备的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但与本案不存在任何关联性，只能证明施工单位意见栏中有***的签字，并不能证明被上诉人待证的事实；对证据2中的回函的真实性无法确认，且该证据与本案无关。对催告函，对证据三性都有异议，上诉人并未收到过该份函件，且函告载明的事实于本案无关。原审第三人认为，上述证据并非是新的证据。即使是新的证据，证据1只能证明所载工程已经竣工验收，与被上诉人所要证明的事实无关联性。证据2中的回函，原审第三人对其真实性没有异议，但对上诉人与被上诉人之间的借款事实不清楚，因此不存在扣除相关费用的情况，催告函原审第三人并未收到，且该函系***单方意思表示且与本案无关，不具有证据效力。

本院认为，被上诉人提供的证据是为反驳上诉人的相关上诉主张而提出，可视为二审中的新的证据。对于证据1，各方当事人对其真实性均无异议，结合被上诉人在一审中提交的施工管理人员表，可证实***系长业公司承建“中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街”工程的项目主管的事实，本院予以认定；对于证据2，从催告函及回函的内容看，无法达到被上诉人所要达到的证明目的，本院不予认定。

本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另认定：***在收到上诉人交付的本案讼争的70万元款项后，于2008年8月4日、8月5日、8月18日分别将40万元、10万元、20万元电汇给了***。

还认定：***系长业公司承建的“中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街”工程的项目主管，在本案讼争转账支票开具当时系上诉人的法定代表人。

本院认为：本案在二审中的主要争议焦点为：一、原审法院依职权追加长业公司为第三人是否违反法定程序。二、上诉人于2008年8月4日、8月18日以转账支票形式支付给被上诉人共计70万元款项的性质。

对于焦点一，无独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但是案件最后的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人已经开始的诉讼中去的人。本案讼争的款项系上诉人与被上诉人之间的借款抑或系原审第三人支付给案外人***的工程款，会直接影响到原审第三人的利益。因此根据民事诉讼法第五十六条第二款关于“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，原审法院通知长业公司作为第三人参加诉讼并无不当。

对于焦点二，上诉人主张为借款，被上诉人抗辩其系代表***向原审第三人收取的支付给案外人***的工程款。本院认为，根据一、二审查明的事实，本案讼争的款项应认定为被上诉人收取的支付给案外人***的工程款。首先，上诉人开具给被上诉人的转账支票的用途栏明确载明系工程款而并非借款，虽然上诉人提交的转账支票的存根上的用途栏中写明是借款，但转账支票存根系由上诉人内部保管，而转账支票系对外流转，在证明力上转账支票存根明显不及于转账支票本身。其次，各方当事人对建筑行业存在以借款形式预支工程款的行业惯例均无异议，从本案的双方当事人来讲，被上诉人***系“中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街”工程项目部的现场资料员，其接受工程款系上述工程的现场项目经理即***的授权，而上诉人长成公司系长业公司的子公司，且长成公司的法定代表人***是当时长业公司负责上述工程的项目主管，这可解释长成公司预支工程款给***的原因。第三、从款项去向看，被上诉人接受本案讼争款项后，于同日就汇付给了上述工程项目部材料员***，也可印证该款项系预支的工程款的事实。第四、原审第三人关于认为***已无工程款可结，且根据双方内部承包协议的约定，***尚需支付违约金的陈述，也可证实长业公司与***之间的工程款尚未进行总的结算的事实。故原审法院认定讼争款项系以借款形式预支给***工程款的认定并未不当，本院予以维持。

综上，上诉人长成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人绍兴长成景观建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一四年三月十八日

书记员***