某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁01民终3142号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月24日出生，回族，个体从业人员，住宁夏回族自治区**市利通区xxx。 委托诉讼代理人：***，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，男，1979年1月6日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区西吉县xxx。 委托诉讼代理人：***，***也律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏亚兴达建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区**市利通区***乡山水沟村**公路5公里处 法定代表人：***，该公司总经理 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，1987年9月27日出生，男，回族，个体从业人员，住宁夏回族自治区**市利通区xxx。 被上诉人（原审被告）：银川住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区***杞福巷人力资源和社会保障大楼向东50米。 负责人：**，该局局长 上诉人***、***与被上诉人亚兴达建筑工程有限公司、银川市住房和城乡建设局、***劳务合同纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2021）宁0104民初6091号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院做出的（2021）宁0104民初6091号民事判决；2．将该案发回重审；3．本案一、二审诉讼费用均由上诉人***承担。事实及理由：第一，涉案工程的施工总价并非原告主张的金额；第二，涉案工程被告已支付的工程款已超过应付金额；第三，被上诉入主张的付款条件未达成。 ***辩称，***上诉的依据是银川市兴庆区住建局向被上诉人亚兴达公司出具的验收单，但我们双方已经做过结算，具备付款条件，另案涉工程已经交付使用，付款条件应成立。 宁夏亚兴达建筑工程有限公司辩称，1．涉案工程的确存在外墙抹灰等项目变更，这一事实是客观存在的，至于***向***出具的工程量清单未将外墙抹灰等递减的工程量剔除在外的原因，***公司并不知情；2．涉案工程已经交付使用，但并没有做出最终的结算，因此就***上诉的问题，请法庭查明事实，做出公正判决。 ***辩称，与宁夏亚兴达建筑工程有限公司答辩意见一致。 ***上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院做出的（2021）宁0104民初6091号民事判决第二项判决内容，要求二审法院发回重审或依法改判发包人欠付工程款范围内承担付款责任，宁夏亚兴达建筑工程有限公司及挂靠人***承担连带付款责任；2．本案一、二审诉讼费用均由上诉人***及其他被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为***在本案建设工程施工合同纠纷中属于农民工班组身份，不属于“法律意义上的实际施工人，据此不能向发包入主张欠付工程款。上诉人认为一审法院这样认定，损害了上诉人的合法权利，违背案件事实、违背法律、违背公平正义，属于事实认定错误。二、一审法院以被上诉人***向上诉人***出具的罚款单上记载名称为“***班组”和“人工工资发放名单”的事实，据以认定上诉人不属于实际施工人系认定错误。三、“农民工班组”身份，不是法院认定是否属于实际施工人的前提条件。综上依据最高人民法院建设工程施工合同法的相关司法解释， ***辩称，1．上诉人的上诉请求不明确，在其上诉请求第一项中要求二审法院查清事实后，发回重审或依法改判发包人承担连带付款责任此处没有明确发包人具体系该案的具体诉讼参与人；2．被上诉人***诉讼主体地位错误，在上诉人诉讼请求及事实理由部分并未要求***履行义务承担责任，因此在诉讼主体地位的罗列中应当将***列为原审被告而并非被上诉人；3．由于上诉人的上诉请求以及事实理由部分与被上诉人没有实际关联因此不再发表答辩意见。 宁夏亚兴达建筑工程有限公司辩称，1．原审将本案的合同关系确定为劳务承包合同符合客观事实和法律规定；2．原审将***与***之间的关系确立为劳务分包关系，并依据法律规定作出***不具有实际施工人的法律地位，从而依据法律作出判决，因此原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求亚兴达公司承担连带责任并要求住建局在未付工程款的范围内承担付款责任没有法律依据；3．亚兴达公司与***之间的关系系挂靠关系，承担连带责任在工程领域中，只是对施工质量与***承担连带责任，就劳务分包产生的纠纷没有法律规定出借资质的企业承担付款的连带责任，综上，请求法院驳回***的上诉请求。 ***辩称，上诉人***与我本人***及亚兴达公司没有任何的合同关系，我也不认识***，请求法院驳回上诉人***的上诉请求。 银川住房和城乡建设局辩经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告***支付工程款272400元及逾期付款违约金87240元；2．判令被告***、宁夏亚兴达建筑工程有限公司承担连带付款责任；3．判令被告银川市兴庆区住房和城乡建设局在欠付工程款范围内承担付款责任；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年6月2日，发包人银川市兴庆区住房和城乡建设局与承包人宁夏亚兴达建筑工程有限公司就兴庆区2020年城镇老旧小区改造项目-自强小区、九中家属院、民贸家属院（二标段）工程施工签订合同协议书，约定中标价为6899509元，最终以审计决算为准。2020年6月12日，甲方宁夏亚兴达建筑工程有限公司与乙方***就兴庆区2020年城镇老旧小区改造项目-自强小区、九中家属院、民贸家属院（二标段）项目签订工程建设投资协议书。2020年6月5日，被告***与原告签订建设工程承包合同将其承包的兴庆区2020年城镇老旧小区改造项目-自强小区、九中家属院、民贸家属院（二标段）101#、16#-1、112#、121#、123#、123#点式楼、179#外墙保温工程项目以包工包料方式转包给原告施工，计划竣工日期为2020年7月5日，承包单价为墙面抹灰30元／㎡、外墙保温粘贴75元／㎡、室外GRC线条按延长米计算30元／米、室外油漆45元／㎡，承包方完成所有承包工程并通过建设单位和监理单位验收合格后，付承包方已完工程量的80％，剩余20％最迟承包方撤场一个月内付清，工程完成后承包方撤场前发包方应配合承包方及时完成工程量结算并以书面形式签字确认，如发包方不按合同规定及时支付承包方工程款，按本合同总工程款的10％支付违约金，以甲、乙双方对本工程完工后的工程量结算单为主，算清所有工程量付清剩余工程款，如承包方因工程质量、材料不合格，验收不通过，受到建设主管部门和监理部门的罚款及返工，一切损失由承包方承担，工程款暂不予结算，直到验收合格为准。项目监理机构宁夏发展工程咨询有限公司于2020年6月25日向被告宁夏亚兴达建筑工程有限公司发出监理通知单和工程罚款单，要求整改并罚款3000元，由被告***签收；2020年7月2日向被告宁夏亚兴达建筑工程有限公司发出监理通知单和工程罚款单，要求整改并罚款5000元，由被告***签收；2020年7月22日向被告宁夏亚兴达建筑工程有限公司发出监理通知单，要求对123#、112#楼原有抹灰墙面拉拔试验不合格楼层返工处理，并罚款7000元。2020年7月3日被告宁夏亚兴达建筑工程有限公司、***向宁夏发展工程咨询有限公司发出安全隐患整改回复单。多份安全隐患整改罚款通知单上记载的受罚部门为***班组。2020年8月25日，原告与被告***签订工程量确认单载明经甲、乙双方对承包方承包本项目进行现场面积实际测量，确认外墙抹灰4000㎡、外墙保温6400㎡、外墙涂料5800㎡、GRC线条变更为聚苯板线条10cm×10cm为380延长米。被告***已付600000元，包括原告施工队人员**、**等11人的工资。兴庆区2020年城镇老旧小区改造项目验收单载明20mm厚墙面抹灰未做，全部扣除共计12858.25平方米，工程量按最终审计决算为主，验收组意见为施工单位按设计完成施工任务，使用主要材料经检查合格。 一审法院认为，被告***辩称的原告未施工部分的金额即120000元、变更使用聚苯板线条（单价为10元／米）的差价金额即7600元应扣减，工程量确认单不产生实际的结算效力，该工程未验收合格，与双方约定的“以甲、乙双方对本工程完工后的工程量结算单为主，算清所有工程量付清剩余工程款”、工程量确认单载明的“经甲、乙双方对承包方承包本项目进行现场面积实际测量”、兴庆区2020年城镇老旧小区改造项目验收单载明的“施工单位按设计完成施工任务，使用主要材料经检查合格”不符，不应采纳。被告***辩称的原告存在较多违规施工导致罚款，***垫付的部分应扣减，且涉案工程属于民生工程的老旧小区改造项目，更应预留至少5％（即37240元）作为质保维修资金，因未提供证据证实已垫付罚款以及双方有明确约定，不应采纳。原告与被告***均不具备劳务工程施工资质，故双方之间建立的建设工程承包合同无效，但原告已进行了施工，且被告***给原告出具了工程量确认单，故被告***应按照工程量确认单以及约定的单价支付原告剩余的工程款272400元。原告主张的逾期付款违约金87240元，与双方约定的“如承包方因工程质量、材料不合格，验收不通过，受到建设主管部门和监理部门的罚款及返工，一切损失由承包方承担，工程款暂不予结算，直到验收合格为准”不符，不应支持。原告与被告***、宁夏亚兴达建筑工程有限公司之间不存在合同关系，原告要求被告***、宁夏亚兴达建筑工程有限公司承担连带清偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。因多份安全隐患整改罚款通知单上记载的受罚部门为***班组，被告***已付600000元，包括原告施工队人员**、**等11人的工资，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据，故对原告要求银川市兴庆区住房和城乡建设局在欠付被告宁夏亚兴达建筑工程有限公司工程款范围内对原告主张的工程款承担清偿责任的主张，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起五日内支付原告***剩余工程款272400元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费6694元，已减半收取3347元，由被告***负担2693元，由原告***负担654元。 本案二审期间，当事人未向本院提交新的证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳务合同纠纷是指以一方当事人提供劳务为合同标的，因劳务关系发生的纠纷，在履行合同过程中，一方单纯的提供劳务，一方给付报酬，不一定需要特殊劳动资质，而建设工程施工合同的建设施工承包方必须具有相应的施工资质。原审法院结合案件事实认定本案案由为劳务合同纠纷并无不当，上诉人***主张其为实际施工人于法无据，针对其相应上诉请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于上诉人***提出原审法院认定的案涉工程款金额以及已达到付款条件存在错误的主张，因上诉人未能提交有效证据予以证明，且与案涉合同以及工程量确认单的记载均不相符，故本院亦不予支持。被上诉人银川住房和城乡建设局经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为其对诉讼权利的放弃。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本案系劳务合同纠纷，不应适用建设施工合同领域的相关司法解释，因一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13388元，由上诉人***负担6694元，上诉人***负担6694元。 本判决为终审判决。 审判长　王　　文　　浩 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二一年十月十八日 书记员　    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。