苏州树铭建设工程有限公司、江苏中祥建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）藏民终19号 上诉人（一审原告）：苏州树铭建设工程有限公司，住所地江苏省苏州市人民路1719号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（南京）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：江苏中祥建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区北门大街344号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**尖，江苏天淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏天淮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：南京**国际工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中门大街303号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚岱新，男，1979年1月25日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1994年11月1日出生，汉族，系该公司员工。 被上诉人（一审被告）：***投祁连山水泥有限公司，住所地西藏自治区拉萨市达孜区章多乡尊木才村。 法定代表人：旦真多吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王娟娟，1991年2月8日出生，女，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，1973年12月25日出生，男，汉族，系该公司员工。 上诉人苏州树铭建设工程有限公司（以下简称苏州树铭公司）、江苏中祥建设集团有限公司（以下简称江苏中祥公司）因与被上诉人南京**国际工程有限公司（以下简称南京**公司）、***投祁连山水泥有限公司（以下简称拉萨祁连山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2021）藏01民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。苏州树铭公司法定代表人***、委托诉讼代理人***，江苏中祥公司委托诉讼代理人**尖，南京**公司委托诉讼代理人姚岱新、***，拉萨祁连山公司委托诉讼代理人***、王娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏州树铭公司上诉称，请求依法撤销（2021）藏01民初71号判决，依法改判支持其原审诉讼请求，判令由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：原审判决忽略重要证据，认定事实不清，适用法律错误。鉴定意见不确定部分造价2,317,688.71元，上诉人已举证证明，应予以确定；已付款应扣除履约保证金100万元，应为14,920,494元；城投公司自认欠付一亿元工程款，应承担欠付责任；利息应自提交竣工结算之日起算，为2020年6月29日；根据《诉讼费用交纳办法》，保全、鉴定费用应当由被上诉人承担。综上，原审判决应予以撤销并改判。具体理由如下：一、上诉人已充分举证，不确定部分造价2,317,688.71元属于已完工程量，应予以确定。原审判决的“本院经审理查明”部分，第26页倒数第5行载明“对于因资料不全而不能确定的金额2,317,688.71元，因苏州树铭公司系合同已履行的主张方，对此应提交证据予以证明，但因并未提交相应的证据证明，故本院确认案涉工程造价金额为22,711,364.24元。”该内容显然与事实相悖，存在错误。2022年7月6日，《工程造价鉴定意见书》出具后，原审法院于2022年8月4日组织各方进行了网络开庭质证，对于鉴定意见中载明的因资料不全而不能确定部分金额2,317,688.71元，此次质证中，上诉人全面提交了合同、图纸、工程量清单、签证、施工现场照片、施工时的材料购买凭证、机械台班凭证、**提供证据确认的形象进度等证据，充分证实了这部分工程量在合同范围之内，上诉人已经实际施工，因此不确定部分造价能够确定，应当予以支持。质证结束后，上诉人就将所有证据原件均快递给了原审法院，原审法院通过微信对此进行了确认。而原审判决对于不确定部分造价，竟认为上诉人未提交相应证据证明，显然疏忽了上诉人提交的众多核心证据，存在程序瑕疵，导致事实认定不清，理应改判。二、已付工程款应扣除上诉人缴纳的履约保证金100万元，应为14,920,494元。原审判决的“本院认为”部分，第29页倒数第2行载明：“苏州树铭公司主张已经缴纳的部分中包含1,000,000元的履约金，但对此并未提交证据予以证明，对该项主张本院不予采纳。”该认定与事实及法律规定相悖，存在错误。上诉人原审过程中一直强调已付款为14,920,494元，而原审判决则认为是15920494，差距就在100万元的履约保证金上。上诉人曾于2018年9月18日分四笔向中祥公司支付案涉项目履约保证金100万元，同年9月21日中祥公司向上诉人签章开具了100万元的保证金收据，上述转账回单及收据上诉人均能作为证据提交。另外，在中祥公司原审提交证据的第165页，有一份手写的《树铭段已完成产值初步匡算》，该表明确载明：“树铭在本工程开工前交100**约保证金，考虑年前资金问题，可予以返还。”在2021年7月16日原审开庭质证笔录的第11页第8行，上诉人强调了保证金应当从工程款中直接扣除，中祥公司对此也并未提出异议。施工过程中，中祥公司解除合同，要求上诉人退场，同时，基于违法分包，双方签订的合同也均无效。根据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”因此，中祥公司应当返还100万元的履约保证金，上诉人有权在已付款中进行扣除。因此原审判决认为上诉人未提交证据证明已付款中应扣除100万元保证金，属于忽略关键证据，认定错误，理应改判。三、发包人城投公司剩余一亿元工程款未支付，应承担欠付责任。原审判决的“本院认为”部分，第31页倒数第2行载明：“拉萨祁连山公司作为总发包方，应在欠付南京**公司的工程款范围内承担责任，南京**公司将承包的工程部分分包给江苏中祥公司，也应在欠付江苏中祥公司工程款范围内承担责任。但苏州树铭公司未提交证据证明拉萨祁连山公司、南京**公司存在欠付工程款，故苏州树铭公司要求拉萨祁连山公司、南京**公司连带支付案涉项目的工程款无事实与法律依据。”该内容显然不符合事实，也有违司法解释意旨，存在错误。首先，在2021年7月16日的原审笔录第7页，城投公司虽然表示项目未结算，但也明确自认包括质保金及考核费用在内还有一亿元工程款没有支付。其次，城投公司与**公司的《工程总承包合同书》专用条款第14.4条约定：“工程设备及材料进度款的支付方式、支付条件和支付时间，按承包人的工程设备及材料采购合同按月提出的付款申请计划进行支付，到单机试车完成支付至工程设备及材料合同的85％，余款待工程竣工结算（审计）等工作完成并扣除5％的质保金后支付。”最后，案涉工程目前早已完工，并全面投入使用。因此，结合上述事实，城投公司存在拖延、掩盖结算，逃避对实际施工人欠付责任的极大可能性。最高院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》一书的第448页明确：“本条要求人民法院追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。”然而，原审判决并未深入查明城投公司的欠付事实，仅依据其口头**，就以上诉人未举证为由，判定城投公司不承担责任，显然有违司法解释精神。对于城投公司是否欠关证据均由城投公司实际控制，作为实际施工人的上诉人难以知悉，根据民事诉讼证据的“近因原则”，应当由城投公司充分举证证明不存在欠付，而非由实际施工人承担全部的举证责任。另外，中祥公司已是失信被执行人，若仅判定其承担工程款支付责任，那上诉人及其背后众多农民工的合法权益将不能得到保障，这有违司法解释倾斜保护农民工权益的立法精神。综上，二审法院有必要查明城投公司的欠付工程款，并对原审判决予以改判。四、案涉工程未交付，利息应自上诉人提交结算之日起算，为2020年6月29日。原审判决的“本院认为”部分，第31页第1行载明：“本院依据第（三）项规定，以苏州树铭公司2021年4月25日向本院起诉之日为起算时间。”该内容有违于司法解释意旨，存在错误。最高院在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书的第282页明确：“我们认为，首先，如果无效合同存在工程款支付期限的约定，基于该约定仍是当事人真实意思表示应以合同约定的支付工程款时间作为利息的起算时间。．。．。．其次，如果合同没有约定或者约定不明，应根据建设工程的实际情况，分别从建为应当支付工程款及利息的时间。’案涉内部承包合同约定付款周期参照**公司与中祥公司的《土建工程施工合同（B标段）》要求，该土建合同约定工程总竣工结算支付--分单位工程先后进行工程结算及工程审计所有单位工程审计结果双方确认后60天（承包人必须提供完整的工程资料原件）支付工程价款的15％，并提供竣工结算全额的增值税专用发票。虽然大部承包合同无效，但仍应参照合同约定时间作为工程款支付时间，即利息起算时间。由于上诉人中途被要求退场，未全部完工，但上诉人仍参照合同要求提交了竣工结算资料，原审判决的“本院经审理查明”部分，第25页第2行查明：“2020年4月26日、2020年5月9日、2020年6月29日苏州树铭公司的工作人员***通过QQ邮箱7109651l0@qq．com向江苏中祥公司的***QQ邮箱348936608@qq．com发送案涉项目的结算报告。”因此结合案涉工程实际情况，中祥公司、**公司拖延结算的情况下，应当以2020年6月29日作为利息起算之日，原审认定有误，应当予以改判。五、上诉人支出的保全及鉴定费用，由被上诉人承担，符合法律规定。原审判决的“本院认为”部分，第32页第12行载明：“鉴定费系苏州树铭公司作为本案当事人，为维护自身合法权益，基于其举证责任而产生的费用，保全费系苏州树铭公司为保障自身财产权益而支出的费用，且当事人对于上述款项的承担并未约定，故苏州树铭的主张的保全费、鉴定费不成立。”该内容有违《诉讼费用交纳办法》相关规定，存在错误。《诉讼费用交纳办法》第六条：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”本案中，案件受理费10,075,998元、保全申请费5000元、造价鉴定申请费309,500元均属于诉讼费用范畴。《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案在明确判定被上诉人应当承担责任的前提之下，保全及鉴定费用自然应当由被上诉人负担。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，对上诉人权益造成损害，二审法院应查清事实后予以改判。 江苏中祥公司提交书面答辩意见称，树铭公司的上诉请求不应当被支持，事实及理由：1．工程造价不确定项不属***公司完成工程量。关于工程造价鉴定意见，中祥公司在一审过程中就否定其鉴定报告鉴定结论的合理性。因为树铭公司提供的鉴定材料是无法反映出属于其施工的工程量。半成品中的项目均没有依据，例如上报的室内地坪回填土：挖运、填、平整根本没有依据。根据合同中约定土建工程量清单计算规则：子项中的基础项目（清单编码：1145／1153／1183／1185等）均包含综合土石方项目，其单价中包含了挖、运、回填、平整的费用。8008C20硷地面清单中也包含综合土石方、素土夯实等工作内***在完成基础，没有完成工作内容的回填工作，反而将回填项作为半成品，作为争议项重复报量。半成品中，钢结构上报大量的半成品，其中树铭钢结构队伍因窑尾塔吊闹事已经退场，其剩余工作量均为我司安排人员进行接手了尾。因年后退场时，项目经理将资料全部带走，未交由公司，现查询其手中资料，显示结算中现场钢结构的工作内容大部分由我司安排***结构队伍进行结复报量。中祥公司在一审中提交了工程量匡算表（匡算表系照片，一审**有误），该匡算表能够直接反映出树铭公司完成的工程量匡算价是1900万。该匡算表是2019年12月26日双方结算的，12月31日已经退场，该匡算表已经精确到之前漏报的300元，能够基本确定树铭公司在案涉工程的工程造价数额。而工程造价鉴定确定项数额就高达22,711,364.24元，已于匡算价相差近400万元，如果再将不确定项2,317,688.71元，计入树铭公司的工程量，就完全背离了客观事实。综上所述，树铭公司为了谋取不正当的利益，违背诚实信用原则，否认其签订的匡算表，且进行了重复报量以及虚报工程量，严重偏离了案件事实，对其该上诉理由应当予以驳回。2．我公司没有收到树铭公司支付的保证金：***公司目前提供的证据，转账凭证收款方与中祥公司没有关系，收据没有出示原件，我公司对其三性不予认可，不能证明其向中祥公司缴纳过100万的保证金，树铭公司可以另案向实际收款单位进行主张，故其该上诉理由不能成立。3．工程款利息应从一审法院立案之日开始起算：2020年6月29日，树铭公司报送给中祥公司的并非是竣工结算文件，而只是其自认为是其完成的工程量报表。但是因为其报送已完成的工程量报表存在虚报，导致双方产生较大争议。也是因为树铭公司不诚信行为（否认双方匡算协议），虚报工程量（从一审的起诉索要1600多万可以印证）才导致双方无法正常结算。导致无法正常结算的原因系树铭公司一方，所以本案关于利息的起算点应以一审法院立案之日，故其该上诉理由不能成立。4．鉴定费、保全费应该***公司承担：树铭公司为了谋取不属于自己的利益，否认双方对其完成工程量的匡算协议，虚报其完成工程量，扩大损失产生争议。树铭公司背弃了作为企业最基本的诚实守信原则，引起本案诉讼的过错方是树铭公司。依据《诉讼费缴纳办法》第十二条规定，工程造价鉴定系树铭公司提出，相关费用应当有树铭公司承担。就本案而言，不管是依据事实还是法律规定，鉴定费、保全费都应当***公司承担。 南京**公司提交书面答辩意见称，与苏州树铭公司无直接合同关系，对其实际施工情况不清楚。一审工程造价鉴定结论中未确定的部分，对方提供的证据在真实性、合法性、关联性上均存在问题，不应认定这部分的金额。对于江苏中祥向苏州树铭公司付款情况以及履约保证金情况不清楚。作为发包人的拉萨祁连山公司以及南京**公司均不应向苏州树铭公司承担任何付款责任。1．发包人在一审庭审中所述一个亿的金额是其根据与答辩人的总包合同约定以及实际付款情况算出的约数，该部分金额为质保金和考核款，依双方的总包合同约定，支付条件并未成就，并非欠款不付。2．被答辩人作为违法分包关系中的实际施工人无权要求发包人、答辩人对其承担责任。最高人民法院民一庭于2022年1月7日在其微信公众号发布的法官会议讨论纪要中指出，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。新《建设工程司法解释（一）》第四十三条系在原《建设工程司法解释》第二十六条、原《建设工程司法解释（二）》第二十四条的基础上略作修改，增加了逻辑的严谨性，消除了不同司法解释之间的语意矛盾，其他内容没有变化。因此，我们认为，依据此法官会议讨论的精神，被答辩人作为违法分包关系中的实际施工人无权要求发包人或答辩人对其承担责任。3．依前述最高人民法院民一庭法官会议讨论纪要，适用《建工解释（一）》第四十三条，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当从严把握。无论被答辩人依照现行新的《建工解释（一）》第四十三条的规定还是原《建设工程司法解释》第二十六条、原《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定向发包人或答辩人主张在欠付工程款范围内对被答辩人承担付款责任都是有前提的，即在案涉项目中各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。司法解释准许实际施工人突破合同相对性向发包人或答辩人主张承担付款责任是以肯定各方之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。答辩人在一审时就向法庭出示证据，证明已向江苏中祥付款5,631.3889万元（含发包人代付的农民工工资1,078.9589万元）。在一审庭审后，经答辩人与江苏中祥最终结算，并经第三方审计，江苏中祥的产值为5,335.4131万元（其中一审判决苏州树铭的产值为2,271.1364万元，江苏中祥经第三方审计后产值为3,064.2767万元）。南京**已对江苏中祥超付295.9758万元。那么，无论最终发包人是否对答辩人欠付，被答辩人均无权要求向发包人、答辩人承担付款责任。四、案涉工程已于2020年7月28日交付发包人，已投入生产。被答辩人要求按照其提交结算之日起计算利息，没有法律依据。五、对于被答辩人指出的工程造价鉴定费用，《诉讼费用交纳办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见，鉴定费等费用应当由负有举证义务的一方，即被答辩人承担。至于保全费与诉讼费，一审判决也有定论，我们赞成一审法院的判决意见。综上所述，请法庭充分考虑，依法作出公断，驳回被答辩人的所有上诉请求。 ***投祁连山水泥有限公司未提交书面答辩意见。 江苏中祥公司上诉请求：1．撤销拉萨市中级人民法院（2021）藏01民初71号民事判决书第一项，依法改判向苏州树铭建设工程有限公司支付工程款2,143,745.42元（不服金额4,647,124.78元）；2．被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误：1．关于案涉工程已付工程款问题：一审中，我公司向法庭举证了已支付（含他人代付）给被上诉人树铭公司的工程款为16,620,494元，一审判决只认定15,920,494元，对南京**公司垫付的700,000元未予以认定，系事实认定错误。2．关于案涉工程管理费2,044,022.78元的问题：一审中，我公司向法庭提交了《建设工程施工内部承包合同》《建设工程施工内部承包合同补充协议》，用以证明我公司将案涉工程B标段的部分工程分包给树铭公司施工并约定向我公司上交“工程结算价的9％”的管理费的事实。一审判决中对两份证据的真实性以及证明目的均予以采纳，但认为合同无效，管理费也不应当支持。我们认为：合同中约定扣除管理费，该条款属于结算条款，合同无效不影响其效力，案涉工程中，中祥公司也参与了工程的部分施工，并相应为树铭公司施工提供管理工作支出了该部分的费用【22711364.24＊9％】。另外，纵观最高院的若干判决及观点，该部分费用也应当依法予以从应付工程款中扣除。3．关于整改维修费用130,310元的问题：一审中，我公司提交了《树铭由纳建完成及整改工程量统计汇总表》、工程签证单30份以及工作联系单10份，用以证明我公司及树铭公司退场后，**公司委托第三方四川纳建公司完成了工程维修工作。本案一审判决后，**公司通知我公司对前述整改维修与整改费用进行核对确认，我公司也通知树铭公司委派工作人员参加核对，遭到其拒绝。我公司认为，树铭公司对其完成的工程项目依约具有维修与整改的义务，因其拒绝维修与整改，他人代履行所产生的合理费用（经核对实际为1,303,102元），其应当承担。4．关于我公司代付费用60万元的问题：一审中，我公司向法庭提交了第7-10组证据，证明了我公司为树铭公司代付了部分费用，需要双方进行摊销。其中涉及临建费用摊销、文明施工摊销、施工资料费用摊销以及检测费用摊销，以上合计1,228,664.51元，这些费用均是客观发生的费用，树铭公司应当予以分摊。一审判决对我方举证的上述所涉费用的证据均未采纳，但这些费用属于必然支出的费用，为减少诉累，应要求树铭公司提供比如交纳电费、水费等相关证据，不能提供的，按照双方确认的60万元至少应当扣除。退一步讲也应当在判决书中明确我方可待证据充分后另案主张，而不应当是不予采纳。以上1-4项费用合计4,647,124.78元，依法应当从应付树铭公司的工程款中予以扣除。 苏州树铭公司提交书面答辩意见称，一、中祥公司声称的**公司代付的70万元不应当计入已付款。首先，在原审举证质证过程中，**公司主张代付10,789,589元，中祥公司质证表示：“对此不认可，其中涉及给树铭支付的206万无异议，对于剩下的8,729,589元没有与**对账，无法证明南京**为我公司代付。”（2021年7月16日原审笔录第18页第9行），而中祥公司未认可的8,729,589元是包含其上诉声称的“70万”的，因此中祥公司既不认可总的代付款，又咬定其中的70万是替树铭公司代付的，显然其**存在矛盾，无法得到支持，原审判决“中祥公司在举证、质证过程中对此主张不一致，且未向本院作出合理解释，故不予支持”的判定是正确的。其次，对于中祥公司声称的70万元垫付款项，树铭公司在原审中已经说得十分清楚。将垫付款项纳入已付工程款的前提是树铭公司出具了垫付的委托或授权，而纵观中祥公司出示的证据，不论是垫付清单情况说明，还是***收条等，均没有树铭公司的签章认可，也没有相关委托授权材料，这种情况下，无论是**公司还是中祥公司，在未经树铭公司同意认可的情况下，直接向第三方支付费用，显然属于自身行为，无法约束树铭公司，因此垫付的是70万，还是7万，都不应当纳入树铭的已付工程款范围内。再次，收款主体之一的***，树铭与他的结算款为671,754.96元，而树铭向***实际付款946,327元，已经远远超付了。最后，在中祥公司提供的初步产值匡算表的倒数第7行，明确载明：“70万不能算树铭账上，树铭给钢结构已经全部付清，所有工程款还超付了20万。”故中祥公司的主张无法成立。综上，中祥公司主张的70万不应当纳入已付工程款，原审判定正确，应予以维持。二、管理费不应得到支持。（一）合同无效，“管理费”约定也无效，不能适用。首先，《民法典》第793条参照的是施工合同的计价方法、计价标准结算工程价款，而“管理费”条款不是对计价方法、计价标准的约定，是对非法利益的约定，因此绝不能成为结算工程价款的参照依据。其次，793条所确立的建筑物无法返还时依合同约定折价的规则，从而作为工程无法返还时而工程是实际施工人物化完成的，实际施工人即应当取得建筑物的折价价值，而约定的“管理费”必然包含在建筑物折价价值中，因此，“管理费”也必然归属于实施工人。因此，双方关于“管理费”的约定应当被认定为无效。原审法院对此认定正确，应当予以维持。（二）中祥公司就案涉工程并未参与施工管理等工作，无权主张相应收益。最高院第二巡回法庭2020年第7次会议纪要，建设工程施工合同无效后约定的“管理费”的处理，对于合同无效后，管理费的处理已经有了明确的结论。法官会议意见，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方、违法分包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包**，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。在本案中，中祥公司在将工程分包给树铭公司后，丝毫未参与到工程施工管理及组织协调工作中，该工作均是***公司完成。中祥公司约定***公司应得的工程价款中扣除相应比例作为管理费，目的就纯粹为了从违法分包行为中**，同时双方的合同及补充协议又是无效的，所以根据诚实信用原则，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益，因此中祥公司主张扣除管理费，不能得到支持。三、整改维修费用不应得到支持。对于中祥公司上诉状中提及的《统计汇总表》签证单、工作联系单，树铭公司在原审质证过程中，已充分表示，对证据的三性及证明目的均不予认可，因为该组证据是第三方纳建公司施工的工程，没有树铭公司的签字和确认，至于工程扫尾工作，树铭没有在本案中主张该部分的工程款，至于整改部分，**公司接收了树铭公司的已完工程并交由第三方施工，中祥公司及**公司并没有就工程质量整改问题***公司提出异议，应视为认可树铭公司已完工程的质量合格。另外根据《建工司解一》第14条，发包人未经验收，擅自使用的，**公司接收树铭已完工程，交由第三方施工也视为擅自使用，应认定质量合格，故树铭公司对工程不具有整改修复义务，无需承担相应修复费用。另外，中祥公司主张修复费用1,303,102元，并无相应凭据，也无法证明均为树铭已完工程的修复费用，不应得到支持。四、中祥公司声称的代付费用于法无据，不能得到支持。首先，原审中中祥公司主张代付费用，主要涉及水电费、环保安全费、检测资料费等，但其在原审中提交的证据基本上都是复印件，真实性根本无法得到确认，故原审判决对其证据不予采信，是正确的，应当予以维持。其次，该费用不属于工程款范围，性质上也不属于中祥公司替树铭公司垫付的款项，树铭公司也没有作出认可承担该费用的意思表示，故无法予以支持。最后，中祥公司主张的费用其在上诉状中也自认，应当另案主张，而不是应当在本案二审中一并处理，因此无法得到支持。综上所述，中祥公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，无法得到支持。 拉萨祁连山公司和南京**公司未提交书面答辩意见。 苏州树铭公司向一审法院起诉，请求：1．判令江苏中祥公司向苏州树铭公司支付拖欠的工程款12,051,132元，并以12,051,132元为基数，自2020年6月7日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算得出的利息；2．判令江苏中祥公司赔偿因其违法解除合同给苏州树铭公司造成的损失700,833.31元；3．判令拉萨祁连山公司在欠付南京**公司工程款范围内，南京**公司在欠付江苏中祥公司工程款范围内，对第一项款项及利息承担连带付款责任；4．判令江苏中祥公司、南京**公司、拉萨祁连山公司承担本案的诉讼、保全等费用。事实及理由：2018年，拉萨祁连山公司作为业主，将该公司年产120万吨熟料新型水泥生产线（带低温余热电站）项目发包给南京**公司，承包模式为EPC工程总承包，项目总投资6.966亿元左右，工程所在地为西藏自治区拉萨市达孜区。2018年8月9日，南京**公司将项目标段的土建工程部分分包给江苏中祥公司，并与其签订《土建工程施工合同（B标段）》，约定：江苏中祥公司承包土建部分标段，工期为180天，价格形式采取固定综合单价，暂定金额为80,260,000元，工程款支付方式为：（1）工程进度款，各单位工程按月计工程进度款，每月15日前承包人按完成实际工程量提出上月完成工程进度付款申请，经甲方审核分项工程质量合格后签署付款凭证，按当月实际完成的并经发包人确认的工程量计算进度价款；（2）竣工支付，各单位工程完工并按规定办理完验收手续（承包人必须提供完整的工程资料原件），双方办理完交接手续后15天，支付至累计已完工程价款的80％；（3）工程总竣工结算支付，分单位工程先后进行工程结算及工程审计，所有单位工程审计结果双方确认后60天（承包人必须提供完整的工程资料原件）支付工程价款的15％，双方还在质量、施工等方面进行了详细约定。2018年9月21日，江苏中祥公司以内部承包的形式将B标段的土建、安装部分分包给了苏州树铭公司，双方签订了《建设工程施工内部承包合同》，约定：苏州树铭公司承包土建、安装及合同约定的工程，质量等级为合格，工期180天，合同价款为38,963,875元，合同价款及调整还有付款周期均按照南京**公司与江苏中祥公司的合同要求，江苏中祥公司在收到南京**公司的工程款后及时支付给苏州树铭公司。2018年10月1日，苏州树铭公司便根据约定组织人员设备进场施工。2020年1月16日，南京**公司以农民工工资问题为由发函解除了与江苏中祥公司的《土建工程施工合同（B标段）》。2020年2月7日，江苏中祥公司向苏州树铭公司发函，要求解除与苏州树铭公司的《建设工程施工内部承包合同》。对于江苏中祥公司的擅自解约，苏州树铭公司并不认可，始终要求继续履行合同，甚至苏州树铭公司主动向南京**公司表示愿意继续履行《建设工程内部承包合同》里约定的施工范围，但南京**公司坚持要解除和江苏中祥公司签订的《土建工程施工合同（B标段）》中约定的全部施工范围。所以，苏州树铭公司迫于无奈，只能接受解除合同这一事实，但是苏州树铭公司仍积极配合南京**公司对已完工程的认定，由于江苏中祥公司迟迟不予配合，致使已完工程的认定始终没有形成书面记录，同时苏州树铭公司的管理人员也不得不长期驻扎现场，等待江苏中祥公司配合认定工程量，江苏中祥公司的这种行为给苏州树铭公司造成了管理成本增加的损失。江苏中祥公司的擅自解约，致使苏州树铭公司额外支出了管理人员工资308,428元，塔吊增加成本1,715.7元，模板木方等材料投入增加成本24,511.74元，另外，为了处理解约后续的商谈、清场等事宜，苏州树铭公司还支出了差旅费35,575元。苏州树铭公司认为，对于上述700,833.31元损失，江苏中祥公司应当予以赔偿。2020年4月26日，苏州树铭公司结算经办人通过邮箱将案涉项目经统计调整后的结算发送给了江苏中祥公司的结算负责人***，后江苏中祥公司审核确认后，于2020年7月10日通过邮箱向苏州树铭公司发回了经确认的《西藏水泥厂结算上册装订资料》。根据结算，江苏中祥公司在扣除已经支付的14,920,494元后，还应当向苏州树铭公司支付12,051,132元。拉萨祁连山公司作为案涉工程的发包人，南京**公司作为总包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，应当在欠付工程款范围内对上述工程款承担责任。 一审法院认定事实：2018年9月19日，南京**公司作为发包人与江苏中祥公司作为承包人，签订《***投祁连山水泥股份有限公司年产120万吨熟料新型干法水泥生产线（带低温余热电站）项目》土建工程施工合同（B标段），约定：“一、工程概况，工程名称：***投祁连山水泥股份有限公司年产120万吨熟料新型干法水泥生产线（带低温余热电站）项目；工程地点：拉萨市达孜区；工程内容：土建工程施工（B标段），详见附件1；资金来源：自筹及银行贷款；二、工程承包范围；三、合同工期；四、质量标准；五、合同价款。中标综合单价（固定）：详见附件9，暂定合同金额：80,260,000元。．。”并约定各方的权利义务以及合同尾部加盖江苏中祥公司及南京**公司的印章。2018年9月21日，江苏中祥公司作为甲方与苏州树铭公司作为乙方，签订《建设工程施工内部承包合同》，约定：“一、项目概要。．。二、乙方的权利和义务。．。三、乙方的工作目标和责任。．。”约定各方的权利义务以及合同尾部加盖苏州树铭公司与江苏中祥公司的印章。2019年4月6日，江苏中祥公司作为甲方、苏州树铭公司作为乙方，签订《建设工程施工内部承包合同补充协议》约定各方的权利义务。苏州树铭公司完成案涉部分工程项目，江苏中祥公司自2019年5月16日至2019年12月31日，向苏州树铭公司支付工程款总计14,920,494元。南京**公司自2018年11月1日至2020年12月22日向江苏中祥公司支付案涉工程款47,584,300元。南京**公司代江苏中祥公司支付工程机械费用138,063元。拉萨祁连山公司代江苏中祥公司支付工程款2,060,000元。2020年1月16日，江苏中祥公司与南京**公司解除《土建工程施工合同（B标段）》2020年4月26日、5月9日、6月29日苏州树铭公司的工作员***通过QQ710965110@qq．com向江苏中祥公司的***QQ邮箱348936608@qq．com发送案涉项目的结算报告。2020年6月4日，江苏中祥公司向南京**公司申请支付鉴定费用121,280元给西藏建业工程检测技术有限公司。2020年6月17日，苏州树铭公司向***授权处理案涉项目一切文件与处理有关事务。2020年7月10日，江苏中祥公司的工作人员**通过QQ邮箱songxiang．1988@qq．com向苏州树铭公司的工作人员***QQ邮箱710965110@qq．com发送《西藏水泥厂结算上册装订资料》2020年10月24日，南京**公司向江苏中祥公司下发工作联系单：“2020年9月下旬，我总承包现场项目部收到贵公司寄来的***投祁连山水泥项目B标的部分竣工资料，多次督促贵公司派专人来项目现场、与地勘、业主、监理等沟通以便将资料完善未果。贵公司竣工资料的内容、深度、完整性等完全无法满足项目竣工的要求。请贵公司根据《拉萨市城建档案馆建设工程竣工资料目录》，在保证真实性、准确性、完整性的基础上，安排专人到项目现场办公并于2020年11月15日之前完成所有竣工资料。若贵公司的竣工资料耽误我总包竣工手续的办理，一切后果全部由贵方承担。”2021年6月1日，苏州树铭公司的法定代表人**变更为***。2021年7月16日，苏州树铭公司向一审法院提交司法鉴定申请，请求对案涉工程该公司实际完成工程量及工程造价进行鉴定确认。经该院准许后，各方当事人多次协商确定，该院依法委托湖南广大天平工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）针对案涉工程的造价进行了鉴定。2022年4月11日，鉴定机构出具了《鉴定意见书（征求意见稿）》。2022年5月13日，在该院组织下鉴定机构对各方当事人提出的意见进行了现场回复。2022年7月6日，湖南广大天平工程项目管理有限公司作出湖南广大天平藏价鉴［2021］001号《工程造价鉴定意见书》，载明：“鉴定总价为25,029,052.95元，其中确认工程造价金额为22,711,364.24元，因资料不全而不能确定部分金额2,317,688.71元。”各方当事人对《工程造价鉴定意见书》进行质证称，对鉴定意见书的真实性、合法性未提出异议，一审法院予以确认。对于因资料不全而不能确定的金额2,317,688.71元，因苏州树铭公司系合同已履行的主张方，对此应提交证据予以证明，但因并未提交相应的证据证明，故一审法院确认案涉工程造价金额为22,711,364.24元。 一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。依据本案庭审查明的事实及诉讼双方举证、质证、辩论等情况，本案的争议焦点为：一、关于案涉合同的效力问题；二、苏州树铭公司主张的工程款12,051,132元以及资金占有利息能否得到支持的问题；三、苏州树铭公司主张的损失700,833.31元是否成立的问题；四、南京**公司与拉萨祁连山公司在本案中是否承担连带付款责任的问题；五、保全费、鉴定费等费用的承担问题。对上述争议问题，一审法院评析如下：一、关于案涉合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资格等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，本案中，案涉项目的总发包方为拉萨祁连山公司，拉萨祁连山公司发包给南京**公司，南京**公司转包给江苏中祥公司，江苏中祥公司又转包给苏州树铭公司，且苏州树铭公司无相应的建设资质，故案涉《建设工程施工内部承包合同》因违反上述法律规定应为无效。二、苏州树铭公司主张的工程款12,051,132元以及资金占有利息能否得到支持的问题。关于案涉工程未付款项的金额认定问题。一审法院认为，苏州树铭公司与江苏中祥公司之间的内部承包合同虽因违反法律规定而无效，但苏州树铭公司已完成合同约定的部分工程，江苏中祥公司对于苏州树铭公司为案涉项目的实际施工人无异议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿”的规定，本案因工程各项各阶段的投入无法直接返还，且工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，江苏中祥公司应以支付工程款的方式向苏州树铭公司予以返还，故苏州树铭公司完成的工程经鉴定实际已完工程造价为22,711,364.24元。江苏中祥公司对于鉴定意见持异议，但未能提供相应的反证，且对异议部分并未按照鉴定机构的要求提供相应的证据，而鉴定机构亦作出了相应的说明，故一审法院确认苏州树铭公司实际已完工程造价为22,711,364.24元。苏州树铭公司对于直接拨付的工程款13,722,431元，南京**代付的机械费用138,063元，拉萨祁连山公司代付工程款2,060,000元均无异议，应予以确认。江苏中祥公司主张已向苏州树铭公司支付工程款共计16,620,494元，其中直接拨付13,722,431元，南京**公司代付工程款838,063元（700,000元农民工工资＋138,063元机械费用），拉萨祁连山公司代付工程款2,060,000元。对于江苏中祥公司主张700,000元系代付农民工工资，应当从苏州树铭公司主张的工程中扣除，对此，一审法院认为，南京**公司提交证据证明向江苏中祥公司拨付工程款10,789,589元中仅认可代付2,060,000元，未认可代付8,729,589元，其中包含700,000元。江苏中祥公司在举证、质证过程中对此主张不一致，且未向本院作出合理的解释，故对于江苏中祥公司的该项主张本院不予支持。苏州树铭公司主张已经缴纳的部分中包含1,000,000元的履约金，但对此并未提交证据予以证明，对该项主张本院不予采纳。故一审院认定江苏中祥公司向苏州树铭公司已支付工程款为15,920,494元。综上，江苏中祥公司还应向苏州树铭公司支付工程款6,790,870.2元（22,711,364.24元-13,722,431元-138,063元-2,060,000元），超出部分本院不予支持。关于苏州树铭公司主张的资金占有利息。一审法院认为，江苏中祥公司未按期支付工程款，导致苏州树铭公司的利息损失，江苏中祥公司作为给付义务人理应承担支付利息损失的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”规定，本案中，苏州树铭公司与江苏中祥公司对于欠付工程款并未约定利息的计算标准，应依据上述标准计算欠付工程款的利息损失，对苏州树铭公司主张按照同期贷款市场报价利率标准本院予以支持。关于资金利息起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一款：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，在前述（一）（二）项均不存在的情况下，一审法院依据第（三）项规定，以苏州树铭公司2021年4月25日向本院起诉之日为起算时间，江苏中祥公司应当自2021年4月25日开始按照同期贷款市场报价利率4.75％标准向苏州树铭公司支付利息。三、苏州树铭公司主张的损失700,833.31元是否成立的问题。本院认为，苏州树铭公司与江苏中祥公司签订的《建设工程施工内部承包合同》无效，且江苏中祥公司与苏州树铭公司均明知案涉项目不得转包，苏州树铭公司也无相应资质的情况下仍签订《建设工程施工内部承包合同》，均存在过错且过错相当，由此产生的损失应各自承担，故对苏州树铭公司主张的损失本院不予支持。四、南京**公司与拉萨祁连山公司在本案中是否承担连带付款责任的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，因案涉工程项目已投入使用，苏州树铭公司作为部分项目的实际施工人对其已经完成相应的工程享有主张工程款的权利。本案中，拉萨祁连山公司作为总发包方，应在欠付南京**公司的工程款范围内承担责任，南京**公司将承包的工程部分分包给江苏中祥公司，也应在欠付江苏中祥公司工程款范围内承担责任。但苏州树铭公司未提交证据证明拉萨祁连山公司、南京**公司存在欠付工程款，故苏州树铭公司要求拉萨祁连山公司、南京**公司连带支付案涉项目的工程款无事实与法律依据，一审法院对该项诉讼请求未予支持。五、保全费、鉴定费等费用的承担问题。一审法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”之规定，本案中，鉴定费系苏州树铭公司作为本案当事人，为维护自身合法权益，基于其举证责任而产生的费用，保全费系苏州树铭公司为保障自身财产权益而支出的费用，且当事人对于上述款项的承担并未约定，故苏州树铭的主张的保全费、鉴定费不成立，不予支持。对江苏中祥公司提出苏州树铭公司应当交纳管理费的抗辩意见，一审法院认为，江苏中祥公司与苏州树铭公司签订的案涉项目合同为无效合同，关于管理费所约定的条款也自始无效，江苏中祥公司无权收取相应的管理费用，对于江苏中祥公司的抗辩不予采纳。综上，苏州树铭公司的部分诉讼请求成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第六条、第二十四条、第二十六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏中祥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州树铭建设工程有限公司支付工程款6,790,870.2元，并自2021年4月25日起按照同期贷款市场报价利率4.75％标准向原告苏州树铭建设工程有限公司支付利息至付清工程款为止；二、驳回原告苏州树铭建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中苏州树铭公司提交两份新证据，一是2018年9月18日，苏州树铭公司向淮***钢结构有限公司转账四笔保证金款项，分别是30万、30万、30万、10万元，合计100万元的转账回单复印件；另外一份是标注事由为“拉萨项目保证金”、落款为江苏中祥公司的《收据》复印件，拟补充证明其向江苏中祥公司缴纳了100万元保证金的事实。江苏中祥公司对上述证据质证意见是：对四份银行转账回单真实性关联性合法性没有异议，具体数额需要和原件核对；关于《收据》，需要核对原件，对苏州树铭公司提交的《收据》复印件证据三性不予认可。南京**公司和拉萨祁连山公司称未参与不知情，不发表质证意见。对上述两份证据，本院认为，4份银行转账回单虽然系复印件，但江苏中祥公司对证据三性无异议，本院予以采信；《收据》因江苏中祥公司不认可其证据三性，苏州树铭公司亦不能提交原件予以核对，故本院不予采信。除此之外，苏州树铭公司针对案涉鉴定结论中载明的“因资料不全而不能确定部分金额2,317,688.71元”，补充提交了《施工现场照片》（一组）、《收款收据》（一组）、2019年12月8日《工程签证单》、2019年6月至12月《工程形象进度确认表》（复印件）、《施工日志》一本，认为该组证据能够与其一审提交的合同、图纸、工程量清单等相互印证，证明这部分工程量在合同范围之内，树铭已经实际施工，在江苏中祥公司没有充分证据证明这部分工程量由第三方实际施工的情况下，该不确认金额能够予以确定，应当纳入树铭已完工程造价予以支持。对该组证据本院组织各方当事人进行了质证。拉萨祁连山公司称其与苏州树铭公司无直接合同关系，对其实际施工的情况不清楚，不发表质证意见。南京**公司质证称，认可该组证据的证据三性，但证据中土建完工时间有误，事实是土建工程在2020年4月全部完工。江苏中祥公司认为补充证据中，拍摄的照片为后期进场时四川纳建进场施工后所拍摄，不能反映出系由苏州树铭公司完成的事实。材料单均为手写单，没有办法确认其真实性，施工日志系单方填写，不能作为证据。本院认为，各方当事人对苏州树铭公司提交的该组补充证据三性均未提出异议，仅对证明目的不予认可，但并未提供证据予以推翻，该组补充证据与案涉争议事项有直接关联，且没有证据证明系伪造或通过非法手段获取，本院予以采信。对该组证据的证明力，因涉及专业知识，为彻底查清案件基本事实，本院在征得各方当事人同意后，就上述补充资料证据及各方当事人详细质证意见一并送交原鉴定机构湖南广大天平工程项目管理有限公司，并向其发出《关于出具补充鉴定意见的函》，要求该鉴定机构根据原鉴定依据，结合苏州树铭公司补充提交的上述证据资料，综合判断能否就原鉴定意见中不确定工程量及相应款项予以确认。该鉴定机构于2023年7月24日出具了《关于***投祁连山水泥股份有限公司年产120万吨熟料新型干法水泥生产线（带低温余热电站）项目出具补充鉴定意见的回复函》，认为根据补充资料，结合原有资料，原鉴定报告中不确定部分其中一部分应当被确认。对该补充鉴定意见，本院组织各方当事人进行了质证，并要求鉴定机构就相关问题进行了解释说明。各方当事人对《回复意见》证据三性均未提出异议，但对部分确认数额不予认可。苏州树铭公司认为，原鉴定意见中不确定部分在此次补充意见中均应当被认定；江苏中祥公司和南京**对补充意见中认定的完成工程量及相应工程款大部分仍然不认可，认为证据不够充分或者计算方法有误；拉萨祁连山公司质证认为其未实际参与，不了解，不发表质证意见。鉴定机构在充分听取各方当事人质证意见后，对补充鉴定意见中个别事项及数额进行了再次修改完善，并最终认为，根据补充资料，结合原有资料，原鉴定报告中不确定部分金额2,317,688.71元其中的1,284,892.37元能够被确认系苏州树铭公司完成工程造价；190,068.66元能够被确认并非苏州树铭公司完成，其余842,727.68元仍然因资料不全不能被确定。对该《回复意见》，各方当事人虽仍然有部分异议，但均未提交相反证据予以推翻。本院认为，该《回复意见》系鉴定机构根据本院要求，在原《鉴定意见》基础上，根据苏州树铭公司二审提交并经质证的补充资料，结合原鉴定基础依据，依法依规作出的补充鉴定意见，与原鉴定意见具有同等证明效力，应当予以采信。 江苏中祥公司二审提交了一组新证据，即《江苏中祥******钢结构队欠薪情况说明》《江苏中祥******钢结构队欠账70万南京**国际工程有限公司总包方垫付清单》、三份《***》、9份《收据》、10份银行转账凭证及5**片。拟证明2019年11月20日苏州树铭公司工人采取极端方式讨薪，作为总包方的南京**公司为防失态扩大垫付70万元民工工资的事实。对该组证据，苏州树铭公司质证仅认可其中《情况说明》的真实性、合法性，但对关联性不予认可。对该组证据中的其他证据其认为因均系打印件，对证据三性均不予认可。南京**公司对该组证据三性均予以认可。拉萨祁连山公司质证称不知情，不发表质证意见。本院认为，该组证据中的《情况说明》内容与案涉工程具有关联性，且内容真实、来源合法。其他证据虽然并非原件，但系照片打印件，可信度较高，且能够相互印证，其证据三性应当被确认，对该组证据予以采信。对证明目的，将在本院认为部分予以分析认定。 二审中，拉萨祁连山公司未提交新证据。南京**公司在本院庭审结束后提交了该公司工商登记信息，证明该公司名称于2023年7月3日变更为中材国际智能科技有限公司。对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据上诉人各项上诉请求及二审提交的补充证据，本案二审争议焦点为：1．关于案涉《鉴定意见》中不确定部分2,317,688.71元能否被支持的问题；2．关于履约保证金100万应否扣除的问题；3．关于利息起算是否应自2020年6月29日开始的问题；4．关于拉萨祁连山公司、南京**公司是否需要承担支付责任的问题；5．关于南京**公司垫付的70万元应否认定为已付工程款的问题；6。关于管理费应否支持的问题；7．关于江苏中祥公司主张后期整改维修费1,303,102元应否***公司承担并从应付款中扣除的问题；8．关于江苏中祥公司代付的1,228,664.51元应否***公司分摊的问题；9．关于保全费、鉴定费应由谁承担的问题。对上述争议焦点问题，本院分析认定如下： 一、关于案涉《鉴定意见》中不确定部分2,317,688.71元能否被支持的问题。 湖南广大天平藏价鉴【2021】001号《鉴定意见》载明，因资料欠缺，案涉工程有2,317,688.71元对应的工程量无法被确认，一审法院也因此对该部分工程款诉请未予支持。二审中，苏州树铭公司补充提交了部分证据资料，本院依职权要求原鉴定机构出具补充鉴定，该机构出具补充意见认为根据补充资料，原鉴定报告中不确定部分金额2,317,688.71元其中的1,284,892.37元能够被确认系苏州树铭公司完成工程量相应的工程款；190,068.66元能够被确认并非苏州树铭公司完成，其余842,727.68元仍然因资料不全不能被确定。本院认为，该证据能够证明除一审法院认定的苏州树铭实际完成工程造价22,711,364.24元之外，其还完成了1,284,892.37元的工程造价，但其主张的其余工程造价，因证据不足不能被认定。根据谁主张谁举证的证据规则，由其承担举证不能的不利后果。苏州树铭公司的该项上诉请求部分成立，对一审判决未认定的该部分工程造价，本院予以纠正。本院最终认定江苏中祥公司应付工程款金额为：一审认定的22,711,364.24元加上二审补充鉴定确认的1,284,892.37元，共计23,996,256.61元。减去一审法院认定的已付工程款15,920,494元，江苏中祥公司还应当支付苏州树铭公司工程款8,075,762.61元。 二、关于履约保证金100万应否扣除的问题。 苏州树铭公司称其根据江苏中祥公司的指示，分三笔将100万元案涉分包工程履约保证金，通过银行转账方式支付给了淮***钢结构有限公司，此款应当退还。本院认为，苏州树铭公司二审提交的新证据仅能证明其向淮***钢结构有限公司转款100万元的事实，但不能证明该转款行为系根据江苏中祥公司指示或事后经该公司追认，亦不能证明所转款项性质为案涉分包工程履约保证金，在江苏中祥公司否认曾指示苏州树铭公司向淮***钢结构有限公司转款，并坚称其并未收取过案涉分包工程履约保证金的情况下，不能认定上述款项系苏州树铭公司交纳的履约保证金。其认为江苏中祥公司一审提交的《树铭段已完成产值初步匡算》协议能够证明保证金支付事实，但在一审庭审中，苏州树铭公司质证认为《匡算协议》这一书证系打印件，无法与原件核对，故对其证据三性均不予认可，一审法院亦未采信该证据，本院二审期间，并未提交匡算协议原件，在树铭公司不认可该证据三性，该证据仍然不能被采信的情况下，其不能选择性认可匡算协议其中的部分记载内容，并以此主张交纳了履约保证金的事实。且苏州树铭公司一审中申请对案涉工程造价进行鉴定，该行为实际已经否定了《匡算协议》作为结算依据的法律效力。故，苏州树铭公司关于应在一审认定的已付款中扣除履约保证金100万的上诉请求不能被支持。 三、关于利息起算是否应自2020年6月29日开始的问题。 关于资金利息起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一款：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本院认为，在适用上述条款时，对条款内容应当做全面理解，该条所列三项系层层递进关系，即工程已交付的适用第（一）款，工程未交付，但已经完成结算的，适用第（二）款，工程既未交付也未结算的，应当适用第（三）款的规定。本案中，苏州树铭公司并未全面完成案涉工程土建及安装工程项目，不能认定为工程已交付，且双方亦未进行有效结算，故，一审法院认定本案案涉工程在前述（一）（二）项均不存在的情况下，依据第（三）项规定，以苏州树铭公司2021年4月25日向本院起诉之日为利息起算时间，并无不当。因案涉工程在本案诉讼前双方尚未完成结算，苏州树铭公司认为应当依据该条第（二）款认定利息起算时间的上诉理由不成立，本院不予支持。 四、关于拉萨祁连山公司、南京**公司是否需要承担支付责任的问题。 苏州树铭公司称拉萨祁连山公司在原审中自认欠付约一亿元的工程款，应当在欠付范围内承担支付责任。祁连山公司二审庭审中辩称，其系案涉水泥生产线项目（EPC）工程的总发包方，其所称欠付一亿元左右工程款系对该项目整体工程而言，并非针对苏州树铭公司与江苏中祥公司之间的分包工程项目，且一审所谓欠付只是口误，实际是因该部分工程款尚未达到支付条件，故还未支付，而不是欠付，且案涉土建部分分包工程的工程款已拨付到位，并不存在拖欠。对该事实，作为案涉工程的总承包人南京**公司以及分包工程的分包人江苏中祥公司亦均在二审庭审中予以了认可，确认发包人拉萨祁连山公司并不拖欠案涉工程中土建工程的款项。本院认为，因苏州树铭公司仅承包了案涉水泥生产线项目（EPC）工程中的土建工程，工程总承包人南京**公司和土建部分分包人江苏中祥公司均明确表示发包方并不拖欠土建部分分包工程工程款，与发包人拉萨祁连山公司**故对苏州树铭公司关于发包人应在欠付工程款范围内承担责任的上诉请求不能被支持。 另，南京**公司系案涉工程总承包人而非发包人，苏州树铭公司一审起诉主张南京**公司亦应当在其欠付江苏中祥公司工程款范围内向其承担支付义务的诉讼请求，没有法律依据，本院不支持。 五、关于南京**公司垫付的70万元应否认定为已付工程款的问题。 江苏中祥公司提交的《垫付清单》《情况说明》《***》《收条》以及转账凭证和照片，能够反映其向***等人转账以及收款人确认转款的情况，但由于《垫付清单》仅有江苏中祥公司和*****签字，苏州树铭公司对其记载内容并不认可，此外，其并未提供经苏州树铭公司确认欠付《垫付清单》所列人员相关费用的其他证据。本院认为，江苏中祥公司不能举证证明苏州树铭公司确实欠付***等人的工资、安装加工费或材料款及具体数额，其主张向上述人员转账行为，系为苏州树铭公司垫付工程款的说法没有事实依据，其关于从应付工程款中扣除上述费用的主张不成立，江苏中祥公司该项上诉请求不能被支持。 六、关于管理费应否支持的问题。 江苏中祥公司认为，应当根据内部承包合同及相关补充协议等双方约定，在应付工程款中按照工程结算价9％的比例扣除管理费。本院认为，苏州树铭公司因不具备承包案涉工程的相应资质，《内部承包合同》及《补充协议》亦被一审法院认定为无效合同，虽然双方在《内部承包合同》及《补充协议》中约定了9％的管理费，但江苏中祥公司未提交相关证据，证明其实际参与了案涉工程的施工组织管理、协调等具体工作。故，合同中按照9％的比例“上交”工程款的相关约定条款，应当认定为工程违法分包人江苏中祥公司通过违法分包行为获取非法利益的单纯获利性约定，而非实际意义上的工程施工管理费。根据任何人不得从自己的违法行为中获利的基本司法原则，江苏中祥公司关于应当从应付工程款中扣除案涉工程管理费的抗辩理由不能被支持。一审法院对该事实的认定及相关判决并无不当，本院予以维持。江苏中祥公司该项上诉请求不成立。 七、关于江苏中祥公司主张后期整改维修费1,303,102元应否***公司承担并从应付款中扣除的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第十六条规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”，本案虽然系分包合同法律关系双方之间的诉讼纠纷，但在没有直接相关法律规定的情况下，可以参照适用上述法律规定。根据该规定，江苏中祥公司如果认为苏州树铭公司建设工程施工质量不符合合同要求，其后期找第三方进行整改维修产生的费用应当由苏州树铭公司承担，必须就该项请求提起反诉，但本案中，其仅以该理由请求抵扣工程款，属于抗辩而非反诉，对该项反驳主张本院不予审理。江苏中祥公司该项上诉请求本院不予支持。 八、关于江苏中祥公司代付的1,228,664.51元应否***公司分摊的问题。 江苏中祥公司主张其垫付了案涉工程施工过程中产生的生活区设施费用、水电费、施工检测费、资料费等各项生产生活必要支出的费用共计1,228,664.51元，该费用理应由苏州树铭公司分摊其中的60万元。本院认为，对该争议事项，双方在案涉《建设工程内部承包合同》中并未就哪些费用应当分摊以及如何分摊等作出事先约定，事后亦未就该问题形成协商处理意见，虽然苏州树铭公司在二审庭审中亦表示部分费用可以分摊，但对江苏中祥公司主张的应当分摊的费用1,228,664.51元并不认可，江苏中祥公司亦未能举证证明上述金额系经双方最终确认实际发生并应当分摊的费用，按照谁主张谁举证的证据规则，由江苏中祥公司承担举证不能的不利后果。其该项上诉请求不能被支持。 九、关于保全费、鉴定费应由谁承担的问题。 关于案涉鉴定费用，最高院《诉讼费用交纳办法》第十二条已经明确规定“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位”。本案中，苏州树铭公司为支持其诉讼请求向一审法院申请对其完成工程造价进行鉴定，属于主张一方，根据上述“谁主张、谁负担”原则，一审判决由苏州树铭公司承担案涉鉴定费用，符合法律规定。 关于保全费，《诉讼费用交纳办法》第二章诉讼费用缴纳范围第七条规定“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括（一）案件受理费；（二）申请费；（三）…”，第十条规定“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（一）…；（二）申请保全措施；（三）…”。由此可知，保全费用属于诉讼费范畴，应当由败诉方承担。一审法院依据《诉讼费用交纳办法》第十二条判决由苏州树铭公司承担，属于法律适用不当，本院予以纠正。 综上所述，苏州树铭公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持；江苏中祥公司上诉请求均不成立，本院予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2021）藏01民初71号民事判决第二项； 二、变更西藏自治区拉萨市中级人民法院（2021）藏01民初71号民事判决第一项为“被告江苏中祥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州树铭建设工程有限公司支付工程款8,075,762.61元，并自2021年4月25日起按照同期贷款市场报价利率4.75％标准向原告苏州树铭建设工程有限公司支付利息至付清工程款为止”； 三、驳回苏州树铭建设工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回江苏中祥建设集团有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费100,759.98元，由苏州树铭建设工程有限公司负担36,949.14元；由江苏中祥建设集团有限公司负担63,810.84元。二审案件受理费79,835.02元，由苏州树铭建设工程有限公司负担46,846.18元；由江苏中祥建设集团有限公司负担诉费32,988.84元。 本案保全费用5000元，由苏州树铭建设工程有限公司负担2,104.79元；由江苏中祥建设集团有限公司负担2,895.21元。 本判决为终审判决。 审判长　德　央 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年八月十五日 书记员　***