某某、某某等与九江新城建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省宁德市蕉城区人民法院 民事判决书 （2019）闽0902民初711号 原告：***，男，1965年12月24日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 原告：***，男，1963年11月19日出生，汉族，住重庆市奉节县。 上列俩原告共同委托诉讼代理人：***，浙江富奥律师事务所律师。 被告：九江新城建筑工程公司，住所地江西省九江市柴桑区芦山西路403号，统一社会信用代码91360421159460025A。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西柴桑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西柴桑律师事务所律师。 被告：***，男，1971年10月20日出生，汉族，住浙江省仙居县。 被告：***，男，1975年12月8日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。 原告***、***与被告九江新城建筑工程公司（以下简称新城公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其与***的共同委托诉讼代理人***、被告新城公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告***经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1.判令新城公司、***、***返还***、***保证金75万元，并补偿该款自2016年4月8日起至实际履行之日止按年利率12%计算的利息损失（暂计至2019年1月8日为262500元）；2.本案诉讼费用由新城公司、***、***承担。事实和理由：新城公司委托***、***于2016年1月27日与***、***签订了《山地平整（土石方工程）施工承包协议》，合同约定：新城公司将福建宁德鹫峰山虎贝水库内的山地平整工程承包给***、***，工程数量五百万立方，合同期由2016年3月8日至2017年12月7日；***、***须将75万元的保证金3日内转到***的邮政银行账户内；若工程未如期开工，新城公司名下的鹫峰山项目部退还***、***保证金，另补偿***、***所支付保证金按同期银行贷款利率二倍计算的损失。同日，***、***向***的账户转入70万元保证金，现金支付5万元，***、***出具收条。合同签订后，该工程未如期开工，***、***多次找***，***表示会退款，但以款项已交付给新城公司及案外另一家公司为由迟迟未退款。事后，***、***通过调查，发现新城公司名下的鹫峰山项目部并未依法设立，故于2018年11月5日委托律师事务所向新城公司发律师函，要求新城公司5日内对此事答复，但新城公司未复函。综上所述，新城公司、***、***的行为已经违反了协议内容，新城公司、***、***在工程未开工后均没有主动联系***、***退还保证金，且***、***在联系新城公司时，新城公司表示未收到该保证金。 新城公司辩称，1.本案涉嫌合同诈骗，请求法院将案件移送公安机关办理。2016年1月份，***、***通过朋友介绍找到新城公司，称其在福建宁德联系到一工程，要求挂靠在新城公司施工。2016年1月26日，新城公司派人与***、***到福建宁德，***、***将案外人福建丛林旅游开发有限公司（以下简称丛林公司）盖了章的《山地平整（土石方工程）施工承包协议》交给新城公司盖章。该协议约定了工程地为宁德市蕉城区虎贝水库库区内，工程内容为山地平整，合同期为2016年3月8日至2018年3月7日。同日，新城公司与***、***签订了《施工合同（个人工程挂靠协议）》，该协议约定新城公司将这一工程交由***、***施工，新城公司收0.4%的管理费。因当时临近春节，合同签订后新城公司就离开福建回江西。春节后，新城公司发现所谓的丛林公司是2016年1月6日才成立的公司，该公司并不是宁德鹫峰山虎贝生态旅游项目的开发公司，与鹫峰山虎贝生态旅游项目没有联系，且上述工程在2016年3月8日并未开工，因此新城公司于2016年4月8日就解除了与丛林公司签订的合同和与***、***签订的个人挂靠协议。然而，***、***却在与新城公司签订挂靠协议的第2日即2016年1月27日与***、***签订协议，并在2016年1月25日就收取了***、***27万元资金，而后还继续收取资金，该行为是诈骗行为。***、***明知丛林公司不是福建鹫峰虎贝生态旅游项目的投资公司，还让新城公司与丛林公司签订合同，并与新城公司签订挂靠协议，然后骗取***、***资金拒不退还、占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第224条之规定，构成合同诈骗罪，根据最高人民法院1998年4月9日发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，法院应当将本案移送公安机关办理。2.***、***与***、***签订的协议是无效协议，新城公司未收到***、***的任何款项，应由收款人承担返还责任。新城公司从未委托***、***代表新城公司对外签订任何合同，新城公司未在福建设立项目部，即使有项目部，也不能对外签订合同，所有以项目部名义签订的合同都是无效合同。***、***汇给***、***的资金没有一笔是汇到其与***、***所签订协议上约定的账户中：2016年1月25日的27万元收款账号尾号是8225，且该款是在合同签订之前就支付的；2016年2月27日的15万元、2016年3月15日的5万元、2016年3月17日的3万元收款账号尾号是3771；2016年4月14日的4万元收款账号尾号是7978；2016年4月25日的5万元收款账号尾号是7241。***、***诉称支付款项十次没有事实依据。新城公司未收到***、***任何款项。综上所述，本案中***、***的行为涉嫌构成犯罪，依法应将本案驳回起诉，移送公安机关处理；再者，新城公司未收到***、***任何款项，没有返还义务。 ***、***未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。对***、***出示的银行账户明细清单、《律师函》及快递面单和新城公司出示的新城公司营业执照、丛林公司工商登记信息、《山地平整（土石方工程）施工承包协议》（新城公司与丛林公司签订）、《宁德市蕉城区发展和改革局关于福建省鹫峰山旅游开发有限公司鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目建议书的批复》（宁区发改投[2011]109号）、《施工合同（个人工程挂靠协议）》、《解除协议》及借条，新城公司对上述证据真实性未提出异议，上述证据来源形式合法，内容能够相互印证、真实可信，与本案具有关联性，本院予以确认。***、***出示的《山地平整（土石方工程）施工承包协议》（盖有新城公司鹫峰山项目部合同专用章）系原件，本院对其真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.新城公司曾使用名称“九江县新城建筑工程公司”。 2.2011年12月12日，宁德市蕉城区发展和改革局向福建省鹫峰山旅游开发有限公司发出《关于福建省鹫峰山旅游开发有限公司鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目建议书的批复》，同意福建鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目立项开展前期工作。 3.2016年1月13日，丛林公司作为甲方，新城公司作为乙方，签订《山地平整（土石方工程）施工承包协议》，就福建宁德鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目山地平整工程的地点、数量等内容进行约定。***作为乙方委托代理人在上述合同中签字。2016年1月26日，新城公司作为甲方，***、***作为乙方，签订《施工合同（个人工程挂靠协议）》，约定：甲方同意将福建宁德鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目工程交由乙方进行项目施工管理；甲方按结算总价的0.4%向乙方收取管理费用（不含政策性规定的本工程应向国家交纳的各项费用）。2016年4月8日，***、***签署一份《解除协议》，内容为：经新城公司与***、***协商，解除关于鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目《施工合同（个人工程挂靠协议）》，收回新城公司鹫峰山项目部合同专用章；同时解除新城公司与丛林公司关于福建宁德鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目《山地平整（土石方工程）施工承包协议》；自2016年4月8日起，所有关于丛林公司的鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目的一切工程协议及分包协议全部作废，如因此而引起的任何经济及业务纠纷，全部由***、***负责。同日，***、***在《山地平整（土石方工程）施工承包协议》中备注“本合同作废”。 4.2016年1月27日，新城公司鹫峰山项目部作为甲方，***、***作为甲方委托代理人，***、***作为乙方，签订《山地平整（土石方工程）施工承包协议》，约定：工程地点为宁德市蕉城区虎贝水库库区内，工程数量为500万立方，合同期由2016年3月8日至2017年12月7日；甲乙双方签订本协议3日内，乙方同意支付给甲方75万元，作为本工程项目施工安全保证金，本协议生效；工程正式开工一个月退还乙方（暂定工程开工时间以协议签订后30天之内），若工程未如期开工，甲方除退还保证金，另补偿乙方所支付的保证金按同期银行贷款利率二倍计算的利息；公司挂靠费用乙方出工程量的千分之三点三。上述协议签订后，***于2016年4月8日前向***、***支付工程保证金共计67万元,于2016年4月25日、8月2日分别支付5万元、2万元。结合当事人庭审陈述及***2018年6月28日向***出具的借条可知，***实际另支付了1万元给***，完成了上述协议约定的保证金75万元的支付义务。案涉工程未如期开工。 本院认为，虽然在***、***作为乙方签订的《山地平整（土石方工程）施工承包协议》中，新城公司鹫峰山项目部在甲方处盖章，但该份协议明确约定“公司挂靠费用乙方出工程量的千分之三点三”，结合***、***在“甲方委托代理人”处签字的情况，应当认定***、***知道***、***与新城公司只是挂靠关系，实际与其发生上述协议关系的是***、***，故上述协议的双方当事人应为***、***与***、***。并且，***、***未举证证明其支付给***、***的款项被新城公司实际收取。因此，***、***诉请要求新城公司向其返还款项并支付利息，没有合同和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，***、***并无相关山地平整的施工资质，其与***、***签订的《山地平整（土石方工程）施工承包协议》应认定为无效合同。而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。故***、***根据上述协议收取的保证金75万元，应向***、***返还。现***、***诉请***、***返还保证金75万元，有事实和法律依据，本院予以支持。对于占用款项的利息，本院认为，即使双方当事人未意识到上述协议为无效合同，但***、***于2016年4月8日宣布所有关于鹫峰山虎贝生态旅游度假区项目的一切工程协议及分包协议全部作废，***、***于当时也应当返还收取的保证金。故***、***至今未返还收取的保证金，存在过错，应向***、***支付款项占用期间的相应利息。对于利息的计算标准，因上述协议为无效协议，其关于利息的约定亦为无效，现***、***主张款项占用期间的利息按协议约定的银行同期贷款利率的两倍计算，于法无据，不予支持，本院确定***、***应付利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于利息的起算时间，***、***主张款项占用期间的利息均自2016年4月8日起计算至实际履行之日止，其中2016年4月8日前收取的67万元的利息自2016年4月8日起算，于法不悖，予以支持；但其后的8万元，***、***应分别自收取之日支付***、***占用期间的利息，其中5万元的利息自2016年4月25日起算，2万元的利息自2016年8月2日起算，由于最后一笔1万元，***、***未能举证证明其实际支付该笔款项的时间，本院结合***于2018年6月28日对该笔款项进行确认的借条，酌定该1万元利息自2018年6月28日起算。综上，***、***超出前述部分的利息主张，本院不予支持。另，本案在卷证据尚不足以证明新城公司关于本案涉嫌合同诈骗的主张，故不予认定，新城公司可另行主张。***、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告***、***应于本判决生效之日返还原告***、***保证金75万元及相应利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，其中67万元的利息自2016年4月8日起计算；5万元的利息自2016年4月25日起计算；2万元的利息自2016年8月2日起计算；1万元的利息自2018年6月28日起计算）； 二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13912.5元、公告费600元，合计14512.5元，其中由原告***、***负担1299.5元，由被告***、***负担13213元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年十一月二十八日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。