***与***、***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市三水区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0607民初5116号 原告：***，男，1982年10月7日出生，汉族，住重庆市合川区， 委托诉讼代理人：***，广东翔途律师事务所律师。 被告：***，女，1961年11月8日出生，汉族，住广东省高州市， 委托诉讼代理人：***，是***的儿子，身份情况同下。 被告：***，男，1988年8月23日出生，汉族，住广东省高州市， 被告：***，男，1990年7月18日出生，汉族，住广东省高州市， 委托诉讼代理人：***，是***的哥哥，身份情况同上。 被告：广东**园林工程有限公司，住所地广东省阳江市东风三路23号7楼702室，统一社会信用代码91441702763815806B。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广东浩淼律师事务所律师。 被告：佛山市三水中心科技工业园发展有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇三水中心科技工业园内，统一社会信用代码9144060774800508XJ。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：张栩，广东百浩律师事务所律师。 原告***诉被告***、***、广东**园林工程有限公司（以下简称**公司）、佛山市三水中心科技工业园发展有限公司（以下简称工业园公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，发现***已经死亡，依据原告的申请追加了***的法定继承人***、***作为本案共同被告参与诉讼。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***、***，被告**公司的委托诉讼代理人***，被告工业园公司的委托诉讼代理人张栩到庭参加了诉讼，被告***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、判令被告***、***、***立即向原告支付工程结算款余额732916元及利息（从2016年10月19日至2018年8月19日，按月利率1%计算的利息为161241.52元）；被告***、***、***立即向原告支付代垫工程税票款28000元及利息（从2017年4月1日至2018年9月1日按照银行年利率4.35%计算的利息为1725.50元），以上合计923883.02元。2、被告**公司在拖欠***工程款701861.38元的范围内对上述第一项请求的给付义务承担连带责任。3、被告工业园公司在拖欠**公司工程款701861.38元范围内对上述第一项请求的给付义务承担连带责任。4、被告***、***、***对上述第一项请求的债务互负连带清偿责任。5、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：被告***是***的妻子，被告***、***是***的儿子。2016年1月，工业园公司将佛山市三水区乐平镇横岗村至北江大堤道路维修工程发包给阳江市华美园林建筑工程有限公司（现称广东**园林工程有限公司）。随后，**公司又将该工程转包给***。2016年3月25日，***与原告签订《横岗村至北江大堤道路维修工程协议》，约定由***将横岗村至北江大堤道路维修工程转包给原告，双方对工程人工、混凝土单价、付款时间等进行了约定。上述合同签订后，原告组织人员进场施工。该工程于2016年6月份完工并交付使用，但业主单位至今未验收。2016年10月19日，***向原告出具了工程结算清单，确认横岗村至北江大堤道路维修工程结算价款为1132916元，***已支付原告40万元，尚余工程款732916元未付。另***为支付上述工程税费，向原告借支28000元，***与***共同向原告出具《借据》，确认欠款事实。原告多次向***追讨以上欠款，***声称**公司仍拖欠其工程款701861.38元未付，表示无能力向原告付款。原告分别向**公司及工业园公司追讨，工业园公司则以案涉工程损坏，不符合验收标准，拒绝支付余下工程款。原告认为上述工程已通车使用两年多，道路沿线分布多家陶瓷厂、水泥厂、管桩厂及码头，遭各种大型运输车辆辗压，才导致路面损坏，故被告不应以此为由拒付原告工程款项。原告为维护自身合法权益，遂向法院起诉。 被告***、***、***辩称：1、***欠原告案涉工程款项是732916元，但上述债务不应由***、***、***承担。上述工程从2016年开始施工，一直由***与原告交接，后来由于***患病，无法继续处理工程有关事项，便由***接手跟进处理。由于***对工程有关情况了解不足，才与**公司签订不合理的合同。2、**公司已就案涉工程扣取***买标费20多万元，**公司声称***还需向其支付8万元的费用。**公司这种做法严重不合理，其无权要求***承担其高额的运营税款及其他费用。3、**公司是将案涉工程违法分包给***，法院应当判令发包方承担垫付工程款的义务，不应由***、***、***代收代付***的工程款项。 被告**公司辩称：一、答辩人未与原告签订《建设工程分包合同》，原告要求答辩人支付工程款没有事实与法律根据。原告提供的《横岗村至北江大堤道路维修工程协议》，仅是原告与***自行签订的，答辩人并不是该协议的相对人，也没有签字确认。另原告提供的《横岗村至北江大堤道路维修工程结算清单》亦只有***本人签名确认，没有答辩人的签字，答辩人无法核实该工程结算清单的真实性，更无法核实该工程结算金额的准确度。根据合同的相对性原则，原告应向***的继承人主张工程款项，而无权向答辩人主张。案涉债务与答辩人无关。二、答辩人已经支付了案涉工程的工程款701861.38元给***，***亦出示了收据。三、按照招标文件、施工图纸确定涉案工程的混凝土工程量为2045.72立方米，工程款为644401.80元，答辩人支付给***的工程款已经超过了***的工程款总数额，因此无需对本案债务承担支付责任。1、经答辩人核对招标文件、施工图纸，横岗村至北江大堤道路维修工程水泥混凝土的工程量为10228.60平方米（详见分布分项工程和单价措施项目清单与计价表第2项“水泥混凝土”），而根据现场监理单位核实，原告的施工现场模板厚度仅为20CM，即混凝土厚度仅为20CM，而施工图纸设计要求混凝土路面厚度为24CM（详见监理工程师通知单）。可见，实际施工人即原告没有按照施工图纸设计的标准进行施工。其次按照这个施工标准，原告施工用的混凝土方数应为2045.72立方米（10228.6×0.2），而***签名的《横岗村至北江大堤道路维修工程结算清单混凝土C35》中显示：混凝土第一期为2468.50立方米，第二期混凝土为883.50立方米，共计为3352立方米。两者相差1304.28立方米（3352-2045.72），超出的1304.28立方米的混凝土并不是用于涉案的工程。2、按照规定，在施工过程中，因设计调整、施工图变更或者施工项目需要增减，造成工程量或者费用增减的，施工人应当做好记录、留下相应影像或者实物资料，并以书面形式通知发包人、监理人，并得到发包人、现场监理工程师的书面确认和签证，才能作为工程量或者工程费用增减的依据。但是，原告并未提供现场签证资料等证明增加了工程量，且工程量已经超出了原有工程量的50%以上，根本不符合日常生活常理。而原告***曾经承认将涉案工程以外的工程所需要的混凝土计入了本案工程之中，故实质上是原告与***恶意串通，意图骗取答辩人及工业园公司的工程款，其行为已经涉嫌诈骗，答辩人对此保留追究原告相应责任的权利。答辩人要求法院对涉案工程的混凝土的工程量委托法定评估鉴定机构进行评估鉴定，以此作为定案的事实依据。四、退一步说，假如法院认定答辩人需要承担支付责任，因工业园公司未向答辩人支付工程款，故应由工业园公司支付该工程款给原告。案涉工程于2016年7月份完工，并已实际交付给工业园公司使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。按照以上法律规定，涉案工程应视为验收合格，工业园公司应当依法支付工程款。但答辩人要求工业园公司支付工程款时，其以案涉工程质量存在问题为由拒付。事实上，该工程已经投入使用两年多，工业园公司再以工程质量不合格为由而拒付工程款，没有事实和法律依据。因案涉工程未支付工程款的责任在于工业园公司，应由工业园公司支付该工程款给原告。 被告工业园公司辩称：一、***与***签订的《横岗村至北江大堤道路维修工程协议》无效。《合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案工程承包人**公司违法将案涉工程转包给没有资质的自然人***，***再将工程转包给***。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***与**公司之间的工程合同，***与***之间的工程合同均为无效合同。二、涉案工程未经竣工验收，也未进行工程款结算，***要求答辩人在拖欠**公司工程款范围内承担责任缺乏法律依据和事实依据。因**公司未提供工程质量证明文件，导致工程无法验收，未能进行竣工验收的责任在***人，应由承包人承担相应的不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人才有权请求参照合同约定支付工程价款。本案情形并不符合上述规定，***无权要求答辩人支付工程价款。且答辩人与**公司未进行竣工结算，工程款总额不确定，答辩人拖欠的工程款金额也不确定，本案也不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件。三、涉案工程的工期延误，承包人应向答辩人支付违约金，违约金应在工程款中予以扣减。案涉合同约定工程工期为68天，工期从开工日期计至竣工日期，涉案工程至今未竣工验收，依据合同专用条款第7.5.2条的约定，承包人应支付合同总价10%的违约金，该违约金应在工程款中予以扣减。综上所述，涉案工程未经竣工验收，工程款未经结算，工程款不确定，***要求答辩人支付工程款缺乏事实和法律依据，请法院驳回***对答辩人的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：1、对于原告提供的《横岗村至北江大堤道路维修工程协议》、《横岗村至北江大堤道路维修工程结算清单》、借据及转账回单，被告***、***对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。原告提供的《建设工程施工合同》，**公司和工业园公司对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。原告提供的2016年7月25日制作的工程结算单虽未经***确认，但工程结算内容及数额与***于2016年10月19日签字确认的《横岗村至北江大堤道路维修工程结算清单》的内容基本吻合，故本院对该结算单的真实性亦予采信。至于原告提供的案涉工程完工图片、现状图片，以及现场录像，只能证实案涉工程路面原状及现状，但不能确定该路面出现损坏情况的原因。2、对于被告***提供的***的死亡证明材料、户口簿及亲属关系证明，其他当事人对该证据的真实性无异议，本院予以采信。3、对于被告**公司提供的案涉工程的招投标文件、***出具的两份收据、三份付款回单、及两份授权委托书，***、***对其真实性均无异议，本院予以采信。对于**公司提供的监理工程师通知单、道路施工图说明、税收缴款书、工程付款情况说明、***，上述证据只涉及**公司与***之间的工程承包关系，与本案所涉的纠纷没有关联性，本院不予采纳。4、工业园公司提供的付款凭证，**公司对其真实性没有异议，并确认已经收到工业园公司向其支付的案涉工程款合计701861.38元，故本院对该组证据予以采信。至于工业园公司提供的监理工程师通知单、反映工程质量的照片，上述证据并不足以反映案涉工程存在质量问题，本院不予采信。 综合本院采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实： 2016年1月，**公司（***江市华美园林建筑工程有限公司，2016年1月28日更名为广东**园林工程有限公司）与工业园公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工业园公司将横岗村至北江大堤道路维修工程发包给**公司承建施工，工期68天，合同签约价为1403722.76元，本工程以固定综合单价方式承包，包工、包料、包工期、包质量安全与文明施工、包工程保险、包检测、包竣工验收，结算时按实际发生工程量结算。暂列金为252192.98元，该款项用于实施合同工程的任一增加部分，或用于提供不可预见的货物、材料和工程设备，或用于工程变更、工程超出图纸范围内所引起的增加工程，以及经确认的索赔、现场签证，或用于提供相关服务或意外事件，该费用须经发包人和监理工程师确认现场签订（或设计变更）并按实际发生结算，如未发生上述的情况，结算时需扣减该费用。工程进度款支付方式为工程按进度完成总工程量50%后10个工作日内按程序向承包人支付合同总价的30%，完成总工程量80%后10个工作日内按程序向承包人支付合同总价的50%，工程竣工验收合格并结算审定一个月内，支付工程款至审定结算价的95%，余下工程款在两年质量保修期满后一个月内付清。上述合同签订后，**公司又将该工程转包给***。 2016年1月16日，***与***签订《横岗村至北江大堤道路维修工程协议》，约定***将横岗村至北江大堤道路维修工程转包给***，双方对工程的材料费、人工费用单价等作出约定，同时明确约定工程款于竣工后60天内付清，***逾期支付款项需按月利率1%支付利息。2016年10月19日，***向***出具横岗村至北江大堤道路维修工程结算清单，确认该工程应结算工程款为1132916元，已支付***400000元。 2017年3月19日，***向***出具《借据》一份，确认借***现金28000元用于交纳案涉工程的税款，定于2017年3月31日前还清，同时***在借据上注明该笔借款要打入***于中信银行开办的银行卡账户，***在借据上签字确认其银行账户。***在庭审中确认有收取***的上述款项，***亦确认该笔借款实际是***个人向其借款用于支付案涉工程的税费。 2016年6月17日、2016年9月1日，工业园公司分别向**公司支付案涉工程款项为421116.83元、280744.55元，合共701861.38元。其后，***向**公司出具《收据》，确认收到**公司支付的案涉工程款701861.38元。 另查明，***于2018年3月6日死亡，其法定继承人包括妻子***，儿子***和***。庭审中，***及***均承认案涉工程于2016年6月份完工，并已实际交付给工业园公司使用。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质，所订立的建设工程施工合同应认定无效。本案中，***将其从**公司处承包的案涉工程转包给没有建筑施工资质的***进行施工，故***与***签订的《横岗村至北江大堤道路维修工程协议》应当认定为无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此***与***签订的上述工程承包合同虽然无效，但该工程已经完工并实际交付发包人工业园公司使用，故***要求按合同约定结算工程价款合法有理，本院予以支持。由于***已于2016年10月19日结算确认案涉工程总价款为1132916元，已付***40万元，故***实际尚欠***的工程款为732916元。***诉请***方支付上述工程欠款及从2016年10月19日起至实际清偿日止，按月利率1%计算逾期付款利息符合合同约定，本院予以支持。另***向***借款28000元用于交纳案涉工程的税费，现***诉请***方返还借款本金28000元，并从借款期限届满日即2017年4月1日起至实际清偿欠款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算欠款利息，合法有据，本院亦予支持。 关于被告***、***、***应否向***承担案涉债务及具体承担债务的范围。本案经调查确认，***已于2018年3月6日死亡，***的第一顺序法定继承人包括其妻子***，儿子***和***，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以被继承人的遗产实际价值为限，故被告***、***、***应在继承***遗产范围内对***欠***的上述工程欠款及借款债务承担清偿责任。至于***主张***个人应对案涉债务承担全部责任的问题。本院认为，虽然**公司在本案中提供了***的《授权委托书》及***向**公司出具的《***》，但上述资料均是由***、***向**公司出具，且***只是授权***处理案涉工程的债权债务等一切事宜，并非将案涉工程的债权债务转移给***。另***虽向**公司出具《***》，承诺由其承担案涉工程的全部责任和义务，即使该***合法有效，亦只约束***与**公司，不能以此认定***同意承担***所欠***的案涉债务。另***亦无举证证明***亦是案涉工程的转包方，故***主张***个人承担案涉工程欠款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于**公司和工业园公司应否对案涉债务承担清偿责任的问题。因案涉工程纠纷是基于***与***之间的工程转包合同关系而产生，***与**公司并不存在直接的工程承包关系，故***诉请**公司承担案涉债务缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。工业园公司作为案涉工程的发包方，尚欠该工程总承包方**公司工程款未付，故工业园公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。工业园公司虽然主张案涉工程未办理竣工验收手续及工程存在质量问题，但该工程已经完工亦实际交付给工业园公司使用，工业园公司再提出上述抗辩主张，理由不成立，本院不予支持。关于工业园公司未付**公司的工程价款数额，因工业园公司与**公司未就案涉工程最终进行结算，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程的签约价为1403722.76元，扣减**公司确认的工业园公司已付工程款701861.38元，工业园公司未付的工程价款为701861.38元，故原告诉请工业园公司在未付工程价款701861.38元范围内对案涉债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。至于工业园公司提出**公司逾期完工需要向其支付违约金，工程存在质量问题需要扣除质量保证金，以及未增加工程量需扣减暂列资金的问题，因工业园公司未就上述主张提出反诉，本院不作审查认定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告***、***、***于本判决生效之日起十日内在继承***遗产的范围内向原告***支付工程款732916元及利息（从2016年10月19日起至实际清偿日止，以732916元为本金按月利率1%计算）。 二、被告***、***、***于本判决生效之日起十日内在继承***遗产的范围内向原告***清偿借款28000元及利息（从2017年4月1日起至实际清偿欠款日止，以28000元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）。 三、被告佛山市三水中心科技工业园发展有限公司在未付工程款701861.38元范围内对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任。 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半6519元，由被告***、***、***在继承***遗产的范围内承担，被告佛山市三水中心科技工业园发展有限公司对本案受理费当中的4952元负连带清偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年二月一日 书记员　　***