青岛海泰建筑防水工程有限公司、***劳动争议民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终4309号

上诉人（原审原告）：青岛海泰建筑防水工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路10号今日商务楼乙区201。

法定代表人：姚玉明，总经理。

委托诉讼代理人：王仕清，山东江河海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔中亮，山东江河海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年7月14日出生，汉族，住山东省莱阳市。

委托诉讼代理人：矫爱庆，山东畅海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文光，北京市中银（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛海泰建筑防水工程有限公司（以下简称海泰公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

海泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三、四项，改判为：海泰公司向***支付欠付工资3200元；海泰公司无需向***支付未签订书面劳动合同二倍工资23,018元；***向海泰公司返还采购合同并赔偿损失30万元；2.由***承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，从而导致判决错误。具体理由如下：一、根据双方提供的转账记录来看，海泰公司除了2019年11月份工资3200元未支付外，其余的工资已经足额发放。一审法院认为“青岛海泰建筑防水工程有限公司应向***支付应发未发部分工资7791元”，属于证据不足、事实认定不清。二、关于未签订劳动合同双倍工资不应该予以支持。1、海泰公司已经为***办理了社会保险，既明确了双方的劳动关系，又将双方的权利义务纳入法律约束，应当视为已经与***签订了劳动合同。2、海泰公司已经履行通知签订劳动合同义务，对未签订书面的劳动合同不存在任何过错。结合海泰公司提交的证据三微信记录及证人证言，海泰公司已经告知其签订劳动合同。海泰公司提供的证据微信通知申请人签订《新员工入职协议》、《保密文件》、《新员工入职登记表》等，其中《劳动合同》系劳动局装订成册的版本（证人证言证明及海泰公司当庭出示了其余人员签订的劳动合同均系装订成册的版本）已经同时书面交与***。***恶意拖延，才导致未能签订书面劳动合同。3、***存在故意通过在不同的单位短期工作，从而索要双倍工资的恶意行为。根据海泰公司在一审庭审中提交的证据八“青岛市李沧区人民法院2020鲁0213民初2591号民事裁定书”来看：2019年3月1日至2019年12月，***先后在江苏狼博管道制造有限公司及海泰公司处上班，且2020年6月***向李沧法院提出要求江苏狼博管道制造有限公司支付2019年3月1日至2019年5月27日双倍工资。其后又仲裁本案海泰公司，要求2019年7月12日至2019年12月2日未签订劳动合同双倍工资。***的行为表明了：第一、本案***对未签订书面劳动合同可以向用人单位主张双倍工资差额这一法律规定知晓、熟悉；第二、***明显存在故意索要双倍工资的情形。4、在单位无过错的情况下，未签订劳动合同双倍工资不予支付，青岛市人社局2020年6月1日起施行《关于规范劳动关系有关问题的意见》已经明确规定。根据《关于规范劳动关系有关问题的意见》第11条“经用人单位书面通知，劳动者无正当理由不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付自书面通知之日起的未订立劳动合同期间的二倍工资。”本案***已经履行告知义务，结合上述行为不签订劳动合同明显是***故意为之。5、依据诚实信用原则，***不应当享受二倍工资的惩罚性民事赔偿。综上，应当本着利益平衡的原则，从二倍工资的立法属性和立法目的出发，不能简单地因逾期未签订劳动合同就适用二倍工资支付责任，致使存在恶意的被上诉人谋取超过劳动报酬的额外利益。三、关于***私自扣留的采购合同，属于恶意行为，且属于“惯犯”，应返还上诉人合同并赔偿损失。1、结合庭审中海泰公司提供的证据九“江苏省南京市六合区人民法院2019苏0116民初5054号判决书”，且结合***庭审中自认在江苏狼博管道制造有限公司解聘后私自扣留公司车辆，拒绝返还。在本案中***同样有扣留公司采购合同的违法行为。其行为已经严重违法且侵害了上诉人的合法权益。2、***在庭审中已经出示了其扣留的采购合同3份，其行为明显属于恶意行为，其行为造成海泰公司款项无法及时回收，造成海泰公司货款回收损失及利息损失，请求法院予以酌情判决。四、由于疫情的影响，本身中小企业就会受到影响。再加上***这种“连续多次”通过恶意诉讼不同的工作单位、故意索要双倍工资等的行为及恶意扣留海泰公司的财物的行为，一旦支持这种违法行为，势必会造成对企业更为严重的不利影响。

***答辩称，一审已经查明***月工资为5000元，海泰公司应当按照该数额向***支付工资，未签订合同两倍工资的支付与是否办理社保没有关联，未签订书面劳动合同是海泰公司的恶意行为，***所出示的采购合同属于***的销售业绩，海泰公司应当据此向***支付销售提成，并且海泰公司的采购合同均是先付款后发货，因此海泰公司主张损失毫无事实依据，请求依法驳回海泰公司的上诉。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判海泰公司支付未发部分工资的工资共计8000元；2.依法撤销一审判决第三项，依法改判海泰公司支付2019年7月12日至2019年12月2日未签劳动合同双倍工资85844.78元；3.依法判决海泰公司支付2019年9月12日至12月2日提成工资50578元；4.依法判决海泰公司支付经济补偿2500元；5.依法判令海泰公司支付2019年6月12口至2019年12月2日加班费11818元；6.一审、二审诉讼费由海泰公司承担。事实和理由：一、基本事实。***自2019年6月12日入职到海泰公司处工作，从事销售岗位，约定基本工资5000元加业务额2%的提成。在职期间，海泰公司事实每周周日休息一天的工作制度，双方未签劳动合同长期拖欠工资，未足额支付劳动报酬，未足额缴纳社会保险。二、一审法院认定有关事实不清，适用法律错误，数学公式计算错误。（一）关于销售提成工资。一审法院认为***未举证证实工资提成工资的约定情形，业务数量额，实际回款数额，而***一审时当庭提供了《个人简历》、《采购合同》原件，明确了申请人在职时销售提成约定及销售数额。《个人简历》系***入职时填写，并由海泰公司副总经理赵某在上面签署“5000元＋提成2点”，赵某也作为海泰公司的证人出庭作证。一审法院庭审时并未就该证据进行调查鉴定。***申请二审法庭传唤一审时被申请的证人赵某出庭，就《个人简历》赵某签字部分作出说明，并进行笔迹鉴定，若赵某不出庭，***申请将一审开庭笔录作为检材，与《个人简历》赵某签字部分进行司法鉴定。（二）关于加班费。一审时***提供手机软件考勤截图照片，海泰公司认可以此软件考勤，说明海泰公司处有详细的考勤记录，根据《劳动争议仲裁法》第六条的规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，海泰公司未提供考勤记录，应当承担不利后果。一审法院适用法律错误。（三）关于欠发的工资部分。在一审判决书第7页第六段，计算“工资总额5000元／月×5个月＋5000元／月÷21.75天×14天，共计28018元。”计算错误，根据上述数学公式计算数额是28218元。再者，自2019年6月12日至12月2日的工作日是5个月零15天，应是5000元／月×5个月＋5000元／月÷21.75天×15天，共计28448.78元，减去已支付的20227元，有8221.78元未支付，上诉人主张8000元。（四）关于未签合同双倍工资。依据法律规定，未签劳动合同双倍工资自第二个月起算，即2019年7月12日至12月2口，共计4个月零15天工作日，非一审法院认定的4个月零14天。基本工资5000元／月×4个月＋5000元／月÷21.75天×15天＋50578元提成工资＋11818元加班费，共计85844.78元。

海泰公司辩称，一、关于工资问题：***每月工资应发为3600左右，扣除保险为3200左右，***提供的工资流水统计表中也予以显示2019年10月22日收到工资3200元，2019年11月17日工资3250元。其中：上诉人提到的2019年8月26日所发的3777元，2019年9月5日的2000元，9月23日的3000元，10月25日的5000元为出差预借或者报销费用。一审法院据此认定月均工资为5000元，与事实不符。根据双方提交的发放证据，实际上海泰公司仅仅欠***11月份工资3200元。二、关于销售提成问题：***的主张是不成立的，关于***提及的《个人简历》，对用铅笔书写内容的真实性不予认可，且即使是赵某所写，也最终应该以公司发放工资数额及提成标准为准，提成的发放需要具备一定的条件，比如是否是自行开发业务、是否在业务中付出、是否追回款项等，因而，即使有提成，也须具备提成条件。三、关于加班费：***未证明存在加班的事实，加班不是你到公司就算加班，公司规章制度规定，加班需要严格的审批制度。因此***加班事实不成立。四、关于双倍工资问题：海泰公司已经在上诉状中予以明确说明，现简要说明如下：1、海泰公司已经履行通知签订劳动合同义务，对未签订书面的劳动合同不存在任何过错。结合海泰公司提交的证据三微信记录及证人证言，海泰公司已经告知其签订劳动合同。海泰公司提供的证据微信通知***签订《新员工入职协议》、《保密文件》、《新员工入职登记表》等，其中《劳动合同》系劳动局装订成册的版本（证人证言证明及海泰公司当庭出示了其余人员签订的劳动合同均系装订成册的版本）已经同时书面交与***。***恶意拖延，才导致未能签订书面劳动合同。2、***存在故意通过在不同的单位短期工作，从而索要双倍工资的恶意行为。根据上诉人在一审庭审中提交的证据八“青岛市李沧区人民法院2020鲁0213民初2591号民事裁定书”来看：2019年3月1日至2019年12月，***先后在江苏狼博管道制造有限公司及海泰公司上班，且2020年6月***向李沧法院提出要求江苏狼博管道制造有限公司支付2019年3月1日至2019年5月27日双倍工资。其后又仲裁海泰公司要求2019年7月12日至2019年12月2日未签订劳动合同双倍工资。***的行为表明了：第一、本案***对未签订书面劳动合同可以向用人单位主张双倍工资差额这一法律规定知晓、熟悉；第二、***明显存在故意索要双倍工资的情形。3、在单位无过错的情况下，未签订劳动合同双倍工资不予支付，青岛市人社局2020年6月1日起施行《关于规范劳动关系有关问题的意见》第14条已经明确规定。

海泰公司向一审法院起诉请求：判决海泰公司无须向***支付自2019年7月12日至2019年12月2日未签订劳动合同双倍工资23448.78元;判决海泰公司无需向***支付2019年6月12日至2019年12月2日双倍工资8000元。判令***向海泰公司返还采购合同并赔偿损失30万元。判令***承担本案的诉讼费用。

***向一审法院起诉请求：1、依法确认双方自2019年6月12日至2019年12月2日期间存在劳动关系。2、依法判令海泰公司向其支付自2019年6月12日至2019年12月2日期间未签订劳动合同的工资双倍工资25454元。3、依法判令海泰公司向其支付经济补偿金2500元。4、依法判令海泰公司向其支付2019年6月12日至12月2日期间未发部分工资8000元。5、依法判令海泰公司支付其在2019年6月12日全12月2日期间销售提成50578元。6、依法判令海泰公司支付其在2019年6月12日至12月2日加班费11818元。7、诉讼费用由海泰公司承担。

一审法院认定事实：一、2019年6月12日，***应聘至海泰公司从事销售工作，约定月薪5000元，双方未签订劳动合同，后***于2019年12月2日辞职。工作期间，海泰公司为***缴纳了2019年9、10、11月份的社会保险。

二、2020年3月23日，申请人***以海泰公司为被申请人向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认***与海泰公司自2019年6月12日至2019年12月2日期间存在劳动关系；2、海泰公司支付***未签订劳动合同二倍工资25454元；3、海泰公司支付***2019年6月12日2019年12月2日期间未发部分工资8000元。4、海泰公司支付***销售提成50578元。5、海泰公司支付***加班费11818元。海泰公司提出仲裁反申请：海泰公司注册地位于高新区，李沧仲裁委无管辖权；双方自2019年6月12日至2019年12月2日期间存在劳动关系，未签订劳动合同双倍工资无依据，未签订劳动合同的过错在于***；海泰公司欠付2019年11月份的工资3600元，但并不存在拖欠工资的情形；不存在提成。并要求***支付海泰公司各项损失30万元。

案经调解无效，李沧区仲裁委作出青城李劳人仲案字(2020)第102号裁决书，裁决如下：一、依法确认***与海泰公司自2019年6月12日至2019年12月2日期间存在劳动关系。二、海泰公司于本裁决生效之日起十日内向***支付2019年7月12日至2019年12月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资23448.78元。三、海泰公司于本裁决生效之日起十日内向***支付2019年6月12日至2019年12月2日期间未发部分工资8000元。四、驳回***的其他仲裁请求。五、驳回被海泰公司的仲裁反申请。申请人和被申请人对该裁决书均不服，均起诉至一审法院，一审法院受理后依法将(2020)鲁0214民初4194号劳动争议一案（***作为原告起诉）与本案进行了合并审理。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，海泰公司和***的主体资格符合法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人双方对于存在劳动关系的事实，以及劳动关系存续时间，持统一意见，一审法院予以认可，***与海泰公司自2019年6月12日至2019年12月2日期间存在劳动关系。

一、关于***在工作期间的工资数额如何确定。***主张月薪为5000元，依据在于招聘信息中的标示。从在案证据看，***的工资采用银行转账的方式支付，具体数额在每个月并不完全一致。***主张5000元每月，并没有合同约定，亦无其他有效证据予以证实，结合***发放工资的实际，2019年8、9、10、11月发放数额为20227元，海泰公司并未作出合理解释，结合海泰公司未提交原始会计凭证证实工资的具体数额故一审法院对于***月薪5000元的主张予以采信。

二、关于海泰公司欠付***工资数额如何确定。***主张工资5000元每月，海泰公司未提供劳动合同、原始会计凭证等证据证实约定的月工资数额，一审法院对***所主张月工资数额5000元，予以认可，***在工作期间，其工资总额应为5000元/月×5个月+5000元/月÷21.75天×14天，共计28018元。因其已领取20227元，故尚欠付7791元。

三、关于***所主张的未签合同二倍工资数额如何确定。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。***与海泰公司间并未签订劳动合同，故海泰公司应支付未签合同二倍工资，支付数额应为23018元（总工资数额28018元减去第一个月工资5000元）。

四、关于***所主张经济补偿金。***在仲裁过程中并未主张经济补偿金，其在向一审法院起诉后主张经济补偿金，超出了其仲裁请求的范围，在本案中主张，无法律依据，一审法院不予支持。

五、关于***所主张的销售提成是否应得到支持。因提成工资属于奖金类型，对提成工资的支付条件和比例，法律法规对此无强制性规定，故劳动者应举证证明双方当事人对此有明确的约定，约定了提成工资的具体支付条件和比例，并应进一步举证证明劳动者按照约定完成了相应的工作任务，符合发放提成工资的条件。本案中，对于提成工资，***未举证证实提成工资的具体约定情形，未举证证明自己完成的业务量数额，亦未提交有效证据证实其为所主张的提成工资实际回款的数额，故应承担举证不能的法律后果。一审法院对***的该项诉请不予支持，海泰公司无需向***支付提成工资50578元。

六、关于***主张的加班工资如何确定。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***主张加班费，但并未提交员工考勤表、交接班记录表等证据用以证实加班事实的存在，海泰公司亦不予认可。且***未进一步提交有效证据对加班的事实、加班的实际时间加以证实，一审法院对***关于加班费的主张不予支持。

七、关于海泰公司主张的返还合同原件、30万元损失。海泰公司所主张的合同原件没有明确的指向，一审法院不予支持。其主张30万元损失，未提交证据证实损失的实际发生以及与***行为的因果关系，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、确认海泰公司与***自2019年6月12日至2019年12月2日期间存在劳动关系；二、海泰公司于判决生效之日起十日内向***支付应发未发部分工资7791元；三、海泰公司于判决生效之日起十日内向***支付未签订书面劳动合同二倍工资23018元；四、驳回海泰公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由海泰公司负担。

本院二审期间，***提交证据如下：证据一、个人简历原件一份。证明事项：该证据中用铅笔手写部分是海泰公司副总经理赵某所书写，注明***月工资为4000-5000元＋提成两点，与一审***所提交的招聘信息中销售待遇岗位相佐证，可以证明***月工资5000元及有两个点的提成事实。证据二、青岛东方雨虹防水工程有限公司工商档案查询件4张。证明事项：该公司法定代表人在2018年12月1日由海泰公司的公司法人姚玉明变更为赵某，姚玉明为该公司的控股股东，同是又是海泰公司法定代表人，赵某为该公司法定代表人同时又是海泰公司副总经理，该公司与海泰公司均为姚玉明控制的关联公司。证据三、采购合同5份、施工合同1份，***与海泰公司财务经理李宏鹏微信聊天打印件3张。证明事项：该6份合同均是***在海泰公司工作期间所签，包括两份东方雨虹公司采购合同，***已经在离职后2019年12月3日向李宏鹏微信发送了包括该6份合同在内的销售业绩明细及数额，并在2019年12月20日、2019年12月28日两次催问，李宏鹏并未否认应当发给***销售提成的事实。证据四、***手机考勤截图打印件4张。证明事项：***在周六接受海泰公司的正常考勤，存在周六加班的事实。海泰公司质证意见：证据一真实性无法确认，个人简历的原件应当是在海泰公司，用铅笔书写的部分是标注在期望工资中，无法证明***所证明的事项。对证据二工商档案查询真实性无异议，但是青岛东方雨虹防水工程有限公司与海泰公司是独立的公司，与***的起诉无任何关系。对证据三海泰公司采购合同的真实性无异议，对青岛东方雨虹防水工程有限公司的采购合同真实性不了解。恰恰证明***私自扣留了海泰公司的采购合同，应当赔偿相关的损失。关于李宏鹏的微信真实性庭后何时，无法证明***所提的提成事项。李宏鹏自始至终从未承认销售提成的事，并不像***所述已确定提成的问题。证据四对考勤真实性不予认可，根据海泰公司的规定，加班有严格的审批制度。

对***提交的证据，本院认定如下：对证据一，***的个人简历并非双方劳动合同中的约定，且其主张提成部分用铅笔书写并未署名，海泰公司对此不认可，***的主张不能成立，本院不予采纳。对证据二、三的真实性本院予以认定。对证据四系打印件，海泰公司不认可，本院不予确认。

本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为，海泰公司欠付***工资标准认定问题；海泰公司应否支付***未签订劳动合同二倍工资、提成工资、经济补偿、加班费；***应否赔偿海泰公司损失及返还合同原件的问题。

关于海泰公司欠付***工资标准认定问题。***主张其月工资为5000元，海泰公司主张***的月薪为3600元，双方对工资标准存在争议。通过审理查明的事实，因双方之间没有合同约定，一审结合案件事实，从海泰公司招聘信息中的标示及海泰公司向***支付工资的具体数额，综合对***主张月工资标准为5000元予以认定，并无不当。海泰公司的主张没有证据证实，本院不予采纳。一审计算***的工资总额存在计算错误，应予以纠正。***的工资总额为5000元/月×5个月+5000元/月÷21.75天×14天，共计28218元。因其已领取20227元，故尚欠付7991元。

关于未签订劳动合同二倍工资的问题。海泰公司提供的证据不足以证明系***的原因，未签订劳动合同，故一审认定海泰公司支付***未签订劳动合同二倍工资并无不当。因一审对***工资总额计算存在错误，故该未签订劳动合同二倍工资亦计算错误，本院予以纠正，未签订劳动合同二倍工资的数额为：23218元（28218元-5000元）。

关于提成工资的问题。***未举证证实提成工资的具体约定情形，亦不能证明自己完成的业务量数额，也未提交证据证明海泰公司已向其发放过提成工资的情况，故其主张提成工资为50578元，证据不足，其应承担举证不能的法律后果。一审法院对***的该项诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。

关于经济补偿的问题。***未向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会对此项请求申请仲裁，故本院对其该项请求不予审理。

关于加班费的问题。***应当就加班事实的存在承担举证责任。***提交手机工考勤截图的打印件，并非原件，不能证明其主张，***应承担举证不能的法律后果，故一审法院对***关于加班费的主张不予支持，并无不当，本院予以确认。

关于海泰公司主张赔偿金及返还合同原件的问题。海泰公司未提交证据证实损失的实际发生以及该损失与***行为的因果关系，因此其该请求本院不予支持。关于海泰公司要求***返还合同原件的的请求不明确，在本案中不予处理。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。海泰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2279号民事判决第一项；

二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2279号民事判决第四、五项；

三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2279号民事判决第二项为：青岛海泰建筑防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付尚欠工资7991元；

四、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初2279号民事判决第三项为：青岛海泰建筑防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付未签订书面劳动合同二倍工资23218元；

五、驳回***的其他仲裁请求；

六、驳回青岛海泰建筑防水工程有限公司的仲裁请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由青岛海泰建筑防水工程有限公司负担。二审案件受理费20元，由青岛海泰建筑防水工程有限公司、***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　李　蕾

审判员　　刘昭阳

二〇二一年六月二十一日

书记员　　宋明旭

书记员　　韩　平