天元建设集团有限公司、青岛海泰建筑防水工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终878号

上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地山东省临沂市银雀山路63号。

法定代表人：王士坤，董事。

委托诉讼代理人：刁铁城，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：韦红花，山东元鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛海泰建筑防水工程有限公司，住所地山东省青岛市高新区华东路77号中欧国际城金茂悦西商铺79-2。

法定代表人：姚玉明，总经理。

委托诉讼代理人：王仕清，山东江河海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张淑培，山东江河海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛南信城投置业有限公司，住所地山东省青岛市胶州市扬州东路北湖日韩风情街5号。

法定代表人：韩涛，董事长。

委托诉讼代理人：王连香，女，系该公司员工。

上诉人天元建设集团有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人青岛海泰建筑防水工程有限公司（以下简称海泰公司）、青岛南信城投置业有限公司（以下简称南信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初10413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人天元公司的委托诉讼代理人韦红花，被上诉人海泰公司的委托诉讼代理人王仕清，被上诉人南信公司的委托诉讼代理人王连香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天元公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判南信公司向海泰公司支付工程进度款3,103,931元及利息；2.一、二审案件受理费均由南信公司、海泰公司承担。事实和理由：一、一审责任主体认定错误，南信公司对2020年6月5日前的进度款应承担直接付款责任。天元公司与南信置业公司于2020年6月5日签订的《协信天骄云麓总承包工程施工合同补充协议一》，明确约定南信公司指定防水工程分包给海泰公司，依据施工合同补充协议一，后天元公司与海泰公司签订《青岛市建设工程施工专业分包合同》，南信公司对2020年6月5日前的涉案工程进度款向海泰公司承担直接付款责任：首先，天元公司系基于2020年6月5日签订的施工补充协议一，后与海泰公司签订了防水分包合同，2020年6月5日前双方不存在任何合同关系，海泰公司无权要求天元公司支付工程进度款。其次，2020年6月5日前的防水工程均由南信公司直接负责。海泰公司系南信公司指定的分包人，其根据南信公司的指示入场施工，并与天元公司南信置业公司核对工程量，由南信公司员工在工程量单据上签字，海泰公司与天元公司不发生任何业务关系。在天元公司与海泰公司无合同关系，同时也未发生业务关系的情况下，南信公司系2020年6月5日前涉案工程进度款的直接责任人，原审认定由天元公司支付工程进度款责任主体认定错误，事实认定错误。二、天元公司不需要向海泰公司支付任何工程进度款。首先，2020年6月5日后，天元公司与海泰公司签订防水分包合同后，双方才存在合同关系，天元公司作为承包人仅对2020年6月5日之后且经天元公司确认的工程量承担付款责任。但海泰公司一审并未举证2020年6月5日之后发生的实际工程数量，且该工程数量已经天元公司确认并具备合同约定付款条件，在此情况下，其要求天元公司向其支付工程进度款显然没有依据。其次，海泰公司未依约支付履约担保金。按照防水分包合同第39条补充条款7约定，海泰公司应在防水分包合同签订后7日内按合同总额的10%向承包人缴纳履约担保金，合同约定总价款为人民币11,472,542.9元，则海泰公司应按合同约定向天元公司支付履约保证金1，147，254.29元，因海泰公司未支付，天元公司有权在应付进度款中优先扣除1，147，254.29元。接着，天元公司已经与海泰公司达成了金额为2，514，501元的顶账协议，双方已就房款抵顶欠款达成了合意，现海泰公司又要求天元公司支付进度款没有依据。最后，海泰公司无理由停工，给天元公司造成了重大损失。防水分包合同第21.13条约定“无论何种情况下，分包人均不得以承包人逾期付款为由，拒绝或顺延履行合同项下的任何义务或工作”。2021年4月5日涉案工程6#-8#，2#-5#车库部分垫层，锚杆完成后，具备防水铺贴条件，南信公司与天元公司多次通知海泰公司到场施工，海泰公司拒不到场，耽误车库封闭计划，给天元公司造成了巨额损失，天元公司保留后续追偿权利。因此在海泰公司欠付天元公司履约保证金，且未能举证2020年6月5日存在应结算工程价款的情况下，其无权要求天元公司支付任何进度款。三、一审法院工程量及结算单价均认定错误，首先，海泰公司一审主张的工程量并未经天元公司确认。原审法院认定涉案工程已竣工工程量为49254.23m，竣工结算价为人民币4,138,574.87元，并据此判令天元公司承担其中的75%即人民币3,103,931元，该认定事实错误。海泰公司一审所提交的工程计价清单表没有天元公司的签字或盖章，对海泰公司进度及工程量予以确认的是其自身、南信公司及南信公司委托的审计。其次，一审结算单价认定错误。海泰公司一审提交的证据二《防水工程清单计价表》所载明的单价118.91元（FS001）、84.20元（FS003）、81.71元（FS004）并未经天元公司签字或盖章确认，不是双方的实际结算单价。依据海泰公司一审提交的证据一《青岛市建设工程施工专业分包合同》附件五《防水工程清单综合单价组价表》，实际竣工工程量对应结算含税单价应分别是112.96元（FS001，103.640.09+103.64）、79.99元（FS003，73.380.09+73.38）、77.62元（FS004，71.220.09+71.22），而非一审认定的118.91元（FS001），84.2元（FS003），81.71元（FS004），一审在竣工工程量未经天元公司确认，单价认定错误的情况下，认定竣工结算价应为人民币4,138,574.87元事实认定错误。

海泰公司辩称，一审法院认定事实清楚、符合法律规定，请求依法驳回上诉。一、一审法院关于工程量及进度款数额的认定符合事实和相关证据。进度款数额有各方确认的签证单、天元公司员工微信聊天中的对账确认、发票的作证；天元公司一审中提交的录音证据的确认及天元公司一审庭审中的自认。无论是从证据角度还是自认角度，一审法院认定的数额都是正确的。1.海泰公司在一审中已经提交了充分的证据：证据2现场形象进度确认单2份、签证草签单一份；证据3天元公司开具的发票；证据4海泰公司员工与天元公司吴晓璐的微信聊天记录（该聊天记录中也对工程款数额进行了确认），证明海泰公司已完成的工程量为4，138，574.87元，按照进度付款至75%即3，103，931元。2.天元公司庭审中对上述证据真实性无异议，予以认可。并且明确认可了工程量进度款。3.根据一审庭审中天元公司提交的录音证据，在录音中天元公司员工对进度款数额进一步确认，更证明了海泰公司主张应予支持。4.在本案中天元公司已经在一审庭审中予以自认确认了数额，在上诉中又不予认可，明显违背“禁止反言”原则，不应该予以支持。二、关于天元公司上诉中提到的责任承担主体问题，天元公司认为应该由南信公司承担。海泰公司认为海泰公司系与天元公司签订合同并向天元公司开具发票。根据一审天元公司及南信公司提交的双方签订的合同来看，天元公司与南信公司之间的合同系对天元公司及南信公司产生约束力，且是南信公司与天元公司签订总包合同后，天元公司又分包给海泰公司。天元公司应当承担还款责任。三、关于保证金的问题，双方在海泰公司与天元公司签订合同时，天元公司已经明确确认不需要海泰公司交纳保证金。且缴纳保证金与否也不影响海泰公司向天元公司主张工程欠款。关于工程量是工程进度款的数额，根据天元公司现在的上诉请求来看，其对8，103，931元是认可的，只是认为支付的主体应该是南信公司，所以进度款数额无误。

南信公司辩称，一、本案系海泰防水与天元公司之间的专业分包合同纠纷，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.南信公司与天元公司之间签订的《协信天骄云麓总承包工程施工合同补充协议一》盖章时间是2020年6月5日，但在天元公司与海泰公司签订专业分包合同之前，南信公司与天元公司就已达成调整防水承包方式的合意，2019年南信公司与天元公司曾签订补充协议，后因合同价款等条款调整，双方又于2020年6月5日重新签订《补充协议一》。且天元公司与海泰建筑均认可其签署的《青岛市建设工程专业分包合同》（下称专业分包合同）的真实性，涉案合同是其双方实际履行的分包合同。南信公司与海泰公司就涉案工程不存在合同关系。2.补充协议一中“甲指乙分包”，是甲方指定海泰公司为专业分包人，但专业分包合同是海泰建筑与天元公司真实意思表示，对其双方具有约束力。二、一审判决海泰建筑与天元公司签订的《青岛市建设工程施工专业分包合同》为有效合同，南信公司与海泰公司不存在合同关系，南信公司不承担付款责任。法律规定的发包人在欠付工程款范围内承担给付责任，其适用前提是工程转包或违法分包，实际施工人所签的建设工程施工合同无效。该前提在本案中并不具备，南信公司不应承担付款责任。

海泰公司向一审法院起诉请求：1.天元公司、南信公司向海泰公司支付工程进度款3,103,931元及欠付工程款利息；2.天元公司、南信公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年12月27日，南信公司（发包方、甲方）与天元公司（承包方、乙方）签订《协信天骄云麓总承包工程施工合同》，合同3.2.2条约定：“甲方另行专业分包的项目包括但不限于（乙方须与各家单位签订备案分包合同）：……F、防水工程（甲方有权进行专业分包或材料甲供）”。2020年6月5日，南信公司（发包方、甲方）与天元公司（承包方、乙方）签订《协信天骄云麓总承包工程施工合同补充协议一》，对防水承包进行了调整，约定：“二、防水承包方式调整。1.原合同约定本项目防水工程，甲方有权进行专业分包或材料甲供，现更改为甲指乙分包，由乙方与海泰公司签订防水分包合同，分包范围为屋面、车库顶板、车库外墙、车库底板、卫生间、以及其他部位防水...”。海泰公司（分包方）与天元公司（承包方）签订《青岛市建设工程施工专业分包合同》一份，约定：1.鉴于南信公司（以下简称为“发包人”）与承包人已经签订协信天骄云麓总承包工程施工合同文件（以下简称“总包合同”），承包人和分包人双方就分包工程施工相关事项经协商达成一致，订立本合同。2.工程名称：协信天骄云麓项目防水工程。工程分包范围：屋面、车库顶板、车库外墙、车库底板、卫生间、以及其他部位防水。3.工程付款：第一次付款，首开区在承包人进场7个月后第一次付款，付款按审核完成产值的75%，在三个月内均分三次无息支付完成；地下室底板及侧墙防水工程进度款：地下室分段±0.00结构封顶并经分包人、承包人、监理验收合格后，支付已完防水工程合格工程量的75%；地下室顶板防水工程进度款：地下室分段回填完成并经分包人、承包人、监理验收合格后，支付已完防水工程合格工程量的75%；屋面防水工程进度款：单位工程结构封顶且屋面防水工程完工后，经分包人、承包人、监理验收合格后，支付已完防水工程合格工程量的75%；完工验收款：单位工程竣工验收合格后，经发包人、承包人、监理验收合格后30个工作日内累计支付至单位工程已完合格防水工程量的85%；结算款：工程结算终审完成后，累计支付至结算总造价的95%；质保金：本工程质保期从单项工程取得竣工备案证起算五年，质保金为合同金额的5%。4.达到付款条件后承包人付款前，分包人应向承包人提供相应金额并与开票品目法定税率一致的增值税专用发票，送达至承包人处，经承包人审核无误后予以付款。天元公司对海泰公司主张的应付进度款（75%）数额3,103,931元无异议。截止2021年1月22日，海泰公司已向天元公司开具金额3,931,354.13元的发票。2021年7月9日，天元公司、监理单位烟台田园牧歌管理有限公司等出具底板、侧墙、顶板防水工程技术、经济签证草签单。天元公司和南信公司未进行竣工结算。

一审法院认为，海泰公司与天元公司签订的《青岛市建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当全面履行合同。海泰公司根据合同约定完成相应工程并于2021年7月9日验收合格，且海泰公司已向天元公司开具足额发票，故海泰公司要求天元公司支付进度款至75%即3,103,931元及利息，理由正当，一审法院予以支持。利息以3,103,931元为基数，自2021年7月10日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算。南信公司与海泰公司不存在合同关系，且天元公司和南信公司未进行竣工结算，海泰公司要求南信公司承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第八百零七条之规定，判决：一、天元公司于判决生效之日起十日内支付海泰公司工程进度款3,103,931元及利息（以3,103,931元为基数，自2021年7月10日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）。二、驳回海泰公司对南信公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,631元，减半收取15,815.5元，由天元公司负担。天元公司负担部分应于判决生效之日起十日内直接支付海泰公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天元公司提交证据一、工序交接检验单六份。证明：2020年6月5日后，海泰公司施工了2#楼、4#、5#楼、8#-11#中间车库19-23轴交AR-AX轴、9#-12#中间车库9-20轴交AP-AX轴地下室底板及侧墙，面积为21,202.72㎡。天元公司与海泰公司于2020年6月5日签订《建设工程施工专业分包合同》，基于合同相对性，天元公司仅对上述时间后达到付款条件后的工程量承担付款责任，2020年6月5日之前发生的工程量因双方不存在合同关系，海泰公司无权要求天元公司承担付款责任。证据二、2022年2月18日拍摄的涉案工程的照片八份。证明：涉案工程中仅3#、6#、9#进行了封顶，其他1#、2#、4#、5#、8#、11#、12#均未主体封顶，同时地下室也没有完成分段回填，未达到《建设工程施工专业分包合同》第21.2条、21.3条约定的付款条件，此外涉案工程还应经发包人、承包人及监理验收合格，海泰公司并未提供上述付款条件已成就的证据，合同约定的付款条件均未成就，海泰公司无权要求天元公司支付2020年6月5日后的工程价款。证据三、顶账房协议两份，补充协议一份。证明：2020年7月7日，天元公司与海泰公司签订了《协信天骄云麓项目防水工程补充协议》，约定变更合同付款方式为：合同前期付款采用工抵房子支付，金额为人民币5，023，822元，房源为4套。后双方又签订了两份协议书，就2,513,501元工程款达成抵账合意，三份协议双方均已盖章生效，对双方都具有约束力，上述款项应在未付工程款中予以扣除。

海泰公司质证称，证据一系天元公司单方出具，真实性无法确认，无法证明天元公司的主张，且该证据也反映了防水工程是由海泰公司来完成的。对证据二的证明事项不予认可，海泰公司认为付款条件已成就。关于证据三，海泰公司确实签过抵顶协议，真实性需要庭后落实，但该协议并未实际履行。天元公司一直主张不应该向海泰公司付款，又提交了抵房协议来向海泰公司抵房，互相矛盾。从抵房协议来看，也表明系南信公司欠天元公司工程款，天元公司欠海泰公司工程款。南信公司质证称，证据一真实性无法确认，该证据是天元公司单方出具，且南信公司并不清楚天元公司与海泰公司双方之间的来往函件。证据二的照片真实性无异议，证明事项与南信公司无关。证据三真实性无法确认，南信公司非协议的当事人并不清楚。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案工程款的付款主体如何确定。依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，天元公司虽主张南信公司应当承担向海泰公司支付工程款的责任，但从本案各方合同签订情况来看，2018年12月27日，南信公司（甲方）与天元公司（乙方）签订《协信天骄云麓总承包工程施工合同》，2020年6月5日，南信公司（甲方）与天元公司（乙方）就涉案防水工程签订《协信天骄云麓总承包工程施工合同补充协议一》。该补充协议一虽约定由南信公司指定天元公司与海泰公司签订防水分包合同，但在该补充协议一中，双方在考虑原合同价款基础上，对防水工程的价款金额进行了明确约定，并将防水工程价款计入合同价款中，且该补充协议一关于工程款支付、工期、计价方式、结算条款约定均与原合同保持一致，即南信公司应依约向天元公司履行付款义务，并未约定由南信公司直接向海泰公司付款。且海泰公司系作为分包方与天元公司就涉案防水工程签订《青岛市建设工程施工专业分包合同》，该合同亦约定由天元公司向海泰公司付款，该合同也并未对2020年6月5日之前的施工部分进行区分，故一审法院根据合同相对性判令天元公司向海泰公司承担付款责任，并无不当。天元公司主张不应承担付款责任的理由不成立，本院不予采信。关于应付工程款数额问题，海泰公司依据现场形象进度确认单、签证单、海泰公司向天元公司开具的发票及双方聊天记录等证据主张天元公司应支付的防水工程进度款金额为3103931元，天元公司在一审中亦明确表示对该工程款金额无异议，故一审认定天元公司应向海泰公司支付工程款3103931元及相应利息，并无不当。天元公司现主张一审法院对工程款数额认定错误，有违禁止反言规则，其也未提交有效证据予以反证，本院不予支持。天元公司虽主张已与海泰公司达成以房抵款协议，应将抵顶的款项从未付工程款中扣除，但本案各方均认可抵顶协议并未实际履行，且天元公司主张的以房抵款也与其不应向海泰公司支付工程款的主张自相矛盾，天元公司亦未提交有效证据证明其已支付涉案防水工程款，本院对其主张不予采信。关于天元公司主张海泰公司未依约缴纳履约担保金的问题，本院认为，该履约担保金的约定并不能免除天元公司应向海泰公司支付工程款的义务，本院对其该项主张亦不予支持。

综上所述，天元建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31，631元，由上诉人天元建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二二年二月二十五日

法官助理　　石　晗

书 记 员　　马文淑

书 记 员　　李珊珊