罗平县友华建筑租赁有限公司、云南银森建筑工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终4562号

上诉人（原审原告）：罗平县友华建筑租赁有限公司，住所地：云南省罗平县罗雄镇324国道南段。

法定代表人：顾友华，总经理。

委托代理人：何金、张谈生，云南何国辉律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南银森建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市高新区海源北路六号高新招商大厦。

法定代表人：苟小勇，总经理。

委托代理人：李典刚、刘梦，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：金科，男，汉族，1984年2月4日出生，户籍地：云南省曲靖市罗平县，

原审被告：熊会竹，女，汉族，1962年5月17日出生，户籍地：云南省曲靖市罗平县，

上诉人罗平县友华建筑租赁有限公司（以下简称“友华公司”）因与被上诉人云南银森建筑工程有限公司（以下简称“银森公司”），原审被告金科、熊会竹民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初8084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经当事人申请庭外和解扣除审理期限，现已审理终结。

友华公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由金科、银森公司共同偿还友华公司借款40万；2、维持一审判决的其他判项；3、一、二审诉讼费由银森公司、金科承担。事实和理由：1、一审法院未认定金科在借款时系银森公司的法定代表人。银森公司于2009年10月28日成立，至2014年2月8日，银森公司将法定代表人金科变更为洗成非，期间金科一直系银森公司的法定代表人。2、一审适用法律错误。一审判决未适用《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定处理本案错误。首先，银森公司于2009年10月28日成立，股东分别为金科和熊会竹，二人系母子关系，金科担任法定代表人至2014年2月8日。后金科和熊会竹同时出让全部股份，退出公司经营，法定代表人由金科变更为洗成非。因此，在2013年3月21日金科向友华公司借款并用于公司生产经营，该款项应由时任法定代表人的金科承担还款责任。其次，本案所涉的借款全部转入了银森公司账户，友华公司完全有理由相信该款项用于公司生产经营，款项进入银森公司账户后，银森公司即对借款享有所有权和支配权，银森公司使用款项的行为，应视为用于公司生产经营的行为。第三，适用该条规定不需要具备“需要有用于公司生产经营的意思表示”、“需要加盖公司印章”等条件。同时，友华公司将备注款项为“水泥款”的证据提交法院，并不是为了证明该笔款项真的就是支付“水泥款”，而仅是为了证明所借款项已经支付的事实。综上，请求二审法院依法改判支持友华公司的上诉请求。

银森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

金科、熊会竹未向本院陈述意见。

友华公司向一审法院起诉请求：1、由金科、银森公司共同偿还借款本金40万元，及该款自起诉之日起至款项付清之日止的逾期还款利息（按年利率6%计算）；2、由熊会竹对上述借款承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2013年3月21日，金科向友华公司出具《借条》一份，主要内容为：向友华公司借到40万元，借款保证为金科名下的所有财产和担保人的所有财产作为抵押；收款单位为银森公司罗平分公司；金科在“借款人”处签名，熊会竹在“担保人”处签名。次日，友华公司向银森公司罗平分公司银行账户转账40万元，并在用途处备注为“水泥款”。

一审法院认为：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，首先，金科、熊会竹于2013年3月21日向友华公司出具了《借条》，双方以简易形式设立民间借贷法律关系，一审法院依法确认该借款合同依法成立。其次，《借条》约定的借款为40万元，友华公司于2013年3月22日向《借条》载明的收款单位即银森公司罗平分公司转账汇款，尽管借款交付发生在出具《借条》之后，但结合本案有效证据即转账支票、进账单、对账单，以及庭审中金科、熊会竹无抗辩事由，一审法院认为友华公司在《借条》出具的次日交付借款并不违反法律规定及民间交易习惯，且因借款合同为实践合同，故一审法院进而依法确认：2013年3月22日，友华公司与金科之间的民间借贷关系依法成立并生效，其中友华公司系民间借贷关系中的出借人和债权人，金科系借款人和债务人。第三，金科向友华公司借款，现友华公司主张还款，金科依法应当履行还款义务；友华公司主张金科在借款之后未进行过偿还，由于金科、熊会竹缺席，本案关于借款还款问题无抗辩事由，一审法院对友华公司主张的金科借款后尚欠40万元借款的事实依法予以确认。第四，金科向友华公司借款，虽然《借条》中未约定借期利息和逾期还款利息等内容，但金科自友华公司向其主张还款后仍然占用该借款必然给友华公司造成资金占用损失，现友华公司在本案中主张自起诉之日起按年利率6%计算逾期还款利息即资金占用损失，不违反相关法律规定，一审法院依法予以支持。

关于银森公司是否应当承担还款责任的问题。本案中，友华公司当庭明确，主张银森公司承担法律责任的理由在于金科作为银森公司罗平分公司的法定代表人或负责人，其以个人名义借款用于公司生产经营，应当由银森公司罗平分公司与金科共同承担还款责任，但由于银森公司罗平分公司系没有法人主体资格的分公司且已经被注销，因此还款责任应当由银森公司承担。一审法院认为，根据本案全部有效证据材料，首先，在友华公司提交的有效证据材料中，尽管转账支票、进账单、对账单中均备注了借款款项用途为“水泥款”，但该备注行为系付款方即友华公司单方面的行为。其次，从当事人双方关于借款的原始凭证即《借条》中并未约定借款用于公司生产经营，也没有相关借款用于公司生产经营的任何意思表示。第三，尽管本案借款的收款单位是银森公司罗平分公司，但当时金科作为银森公司罗平分公司的负责人在《借条》中也并未加盖公司印章，且《借条》中金科明确以其个人财产进行担保，而非以公司财产进行担保，只能说明银森公司罗平分公司账户是金科个人借款指定的收款账户。综上，本案现有证据并不能证明借款用于银森公司罗平分公司或银森公司生产经营而实际使用，故一审法院对友华公司主张的银森公司应当承担还款责任的诉讼请求不予支持。

关于熊会竹的担保责任问题。本案中，熊会竹在《借条》上以担保人身份签字，但未约定保证方式与保证期间、保证范围。根据我国《担保法》相关规定，对保证方式没有约定的，保证人熊会竹应当按照连带责任保证方式承担保证责任；对连带保证期间没有约定的，债权人即友华公司有权自主债务履行期满之日起六个月内主张保证责任，但本案主债务关系即借款合同关系并未约定履行期限，友华公司可以随时主张履行，故友华公司起诉时，熊会竹的保证责任尚在保证期间之内，对保证范围没有约定的，保证人熊会竹应当对金科的全部债务承担保证责任。综上，熊会竹应当对金科与友华公司之间的40万元借款债务承担连带偿还的保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、由被告金科于本判决生效之日起十日内偿还原告罗平县友华建筑租赁有限公司借款人民币40万元及逾期还款利息（自2017年7月25日起至全部款项付清之日止，按年利率6%计算）；二、由被告熊会竹对被告金科的前项还款义务承担连带清偿责任；被告熊会竹承担保证责任后，有权向被告金科追偿；三、驳回原告罗平县友华建筑租赁有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费人民币7300元，由金科、熊会竹负担；熊会竹承担保证责任后，有权向金科追偿。

二审中，银森公司向本院提交熊会竹的电话录音一份，欲证实：银森公司收到款项后就将该款项转入至金科的个人账户，该笔借款与银森公司无关。经质证，友华公司对该证据不予认可，熊会竹系本案当事人，其所作陈述不能作为证据使用，该录音也无法核实其真实性。因银森公司提交的电话录音无法确认其真实性，且熊会竹未到庭参加诉讼，故本院对该证据不予采信。为查明本案事实，银森公司向本院申请调取罗平县信用联社营业部“开户名为云南银森建筑工程有限公司、账号为16×××12的银行账户2015年1月1日至2015年12月31日的交易明细。”经质证，银森公司、友华公司对该交易明细的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

针对一审判决确认的事实，友华公司补充认为：金科从2009年10月28日至2014年2月28日担任银森公司的法定代表人。除此之外，各方当事人对一审判决确认的事实无异议，本院予以确认。针对友华公司补充的事实，本院将在下文中予以评述。

综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：银森公司是否应承担共同偿还借款的责任？

本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借款合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”友华公司主张应由银森公司承担共同还款责任，应审查金科作为法定代表人是否将所借款项用于企业生产经营。第一，根据友华公司出具的《借条》，明确载明了借款人仅为金科个人，银森公司罗平分公司并未在借款人处加盖公司印章，即《借条》中并未体现银森公司罗平分公司具有共同借款的意思表示。并且《借条》载明了金科用其名下的个人财产和担保人熊会竹的财产为借款作抵押，并未涉及到银森公司罗平分公司的责任承担，故银森公司罗平分公司并不具有为借款承担责任的意思表示。第二，该《借条》中未注明所借款项用于公司生产经营，《借条》中虽明确收款账户为银森公司罗平分公司，但该内容仅能证实友华公司按金科的指示将借款汇入到银森公司罗平分公司的账户，并不能证实银森公司罗平分公司将该款项用于公司经营。另外，根据友华公司提交的转账支票存根，在《借条》出具当日友华公司原系通过支票方式转账至金科个人名下，但因交易未能完成才通过银行转账至银森公司罗平分公司账户，并且根据本院二审向罗平县信用联社营业部调取的银行交易明细，该账户在收到该款项后随即转出，结合金科系银森公司罗平分公司的负责人，其能够控制并使用该账户中的款项。结合上述理由，本院认定案涉款项系金科个人借款。综上，友华公司所提银森公司应对案涉借款承担共同还款责任的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，友华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人罗平县友华建筑租赁有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓林春

审 判 员　方　玲

审 判 员　杨　雪

二〇一八年十一月十二日

法官助理　殷　肖

书 记 员　袁　艺