**与银森公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）云高民一终字第16号

上诉人（原审原告）**，男，汉族，云南省曲靖市人。

委托代理人陈昌梅，云南珠江源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）云南银森建筑工程有限公司。

法定代表人金科，总经理。

委托代理人杨泽虎，云南卢启云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人云南银森建筑工程有限公司（以下简称“银森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2013）曲中民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月2日受理后依法组成合议庭，于2014年1月27日在本院公开开庭审理了本案，**及其委托代理人陈昌梅，银森公司的委托代理人杨泽虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审确认的事实如下：2012年3月，麒麟区东山镇独木村委会禾草必村民小组将建盖统一规划的房屋建设施工项目发包给银森公司承建，银森公司又将该项目转包给**。**与银森公司于2012年3月19日签订《禾草必新房屋建设施工合同》，合同签订第二天，**便组织人工、设备、材料进入施工现场，并按照协议约定向银森公司支付100万元的保证金。后银森公司向**打款三次共250万元。2012年12月27日，**与银森公司双方签订协议，约定银森公司所欠**工程款一次性付给**19万元，付款时间为2013年1月28日；后期工程由银森公司负责，与**无关；**所欠工程款由其负责结清；**所剩一切物资由银森公司管理。双方因工程款支付发生纠纷，**起诉至法院，请求：一、解除**与银森公司签订的《禾草必新房屋建设施工合同》；二、判令银森公司给付**工程欠款1897932元及逾期付款利息113876元（以1897932元为基数，利息按中国人民银行同期贷款年利率6%计算，从2012年7月26日起算，暂算至2013年7月26日为113876元，应算至所欠款项全部还清之日止。逾期应当加倍支付迟延履行期间的债务利息）。三、判令银森公司赔偿**的材料、设备损失费用共计20.8万元。四、本案的诉讼费由银森公司承担。

原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方当事人于2012年12月27日达成的协议已经对2012年3月19日签订的《禾草必新房屋建设施工合同》涉及的工程作出了结算，对后续事务作出了安排，即明确了《禾草必新房屋建设施工合同》已经无履行的必要。2012年12月27日，熊会竹和**签订的协议是双方真实的意思表示，双方应当按照该协议积极全面履行自己的义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：“一、解除签订的《禾草必新房屋建设施工合同》；二、由云南银森建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付**工程款19万元。三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费23647元，由**负担23434元，由云南银森建筑工程有限公司负担213元。”

原审判决宣判后，**不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销（2013）曲中民初字第101号民事判决书；2、改判支持**的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由银森公司承担。其主要理由是，1、一审对证据的审核和认定错误。一审事实不清，证据不足，仅凭一份《协议》作为主要证据定案，认定错误。熊会竹为《协议》甲方，**为乙方，该《协议》的甲方不是本案银森公司。而本案与**签订《禾草必新房屋建设施工合同》一方是银森公司，不是熊会竹本人，即便熊会竹是银森公司占70%股份的股东，也无权代替银森公司与**签订《协议》，该《协议》对**与银森公司均无法律约束力，故《协议》与本案无关，不具有法律效力，不能作为定案依据。2、一审对本案事实认定错误。从银森公司提交的答辩状内容，欠付工程款的抗辩意见是工程出现质量问题，并没有提出按照《协议》结算。3、本案漏判银森公司退还100万元的保证金，损害了**的合法权益。4、一审审理程序错误。在一审庭审中，银森公司提出申请对房屋质量和造价损失鉴定，庭审中也就此作了询问，但法院没有委托相关机构对房屋进行鉴定，程序违法。

银森公司答辩称，1、熊会竹与**签订的《协议》合法有效，一审法院认定事实清楚。**与银森公司签订的《禾草必新房屋建设施工合同》，由于**施工工程质量没有达到国家规范，拒付工人工资、材料款，银森公司为了按质按量按时完成工程，保护发包人的生命财产安全，委托公司股东熊会竹于2012年12月27日与**共同协商达成了协议。该协议是双方的真实意思表示，**知晓熊会竹是受委托且是占公司70%股份的股东，双方磋商的事项就是为了解决施工合同的履行及后续问题。2、对于工程款支付情况。一审经过庭审认证了银森公司于2012年6月7日、6月18日、7月26日向**打款共250万元。且是在**只做了前期一小部分不合格工程银森公司就付给了**巨额工程款，在**的施工出现质量问题后，根据罗平县建筑工程检测中心报告和发包方村委会的通知以及村民的反对情况，银森公司与**协商，解除双方的合同，另行协议约定。3、双方签订的协议第三项约定，由**支付张老荣砂石料款和其施工时的工人工资，由于**不讲诚信，拒不支付，熊会竹为了工程建设不受干扰，2013年2月4日已支付给张老荣，银森公司将另案提起诉讼。综上，一审判决清楚客观，有理有据，**的上诉请求及理由均不能成立，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。

二审征询双方当事人对原审认定事实的意见。**有异议认为，2012年12月27日的《协议》是**与熊会竹签订，不是**与银森公司签订的《协议》。除此之外，对其他事实无异议。银森公司对原审确认的事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认，对有异议的事实在后评述。

二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。

银森公司二审提交两组证据。第一组是收据三份，证明材料款本应由**支付给赵自能及张老荣、魏高成，**没有按照协议支付，最后由熊会竹支付。第二组是工资表，证明本应由**支付的搬运工工资其没有支付，最后由银森公司支付。经**质证认为，这两份证据不属于新证据，对两份证据的真实性、合法性和关联性不认可。本院认为，银森公司提交的两组证据均为复印件，无原件比对，且**对此不认可，故本院对于真实性不予确认。

双方二审争议焦点是：1、银森公司除已向**支付的款项之外，还应支付多少工程款？2、**主张100万元保证金应否得到支持？

（一）关于银森公司除已向**支付的款项之外，还应支付多少工程款的问题。

本院认为，**与银森公司签订的《禾草必新房屋建设施工合同》，因**不具有建设工程施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款“有下列情形之一的，合同无效：……；第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定。”故**与银森公司签订的《禾草必新房屋建设施工合同》无效。至于熊会竹与**于2012年12月27日签订的《协议》，已经对2012年3月19日签订的《禾草必新房屋建设施工合同》无须继续履行达成共同合意，双方并对支付工程款项及后续事务等作出约定。且在签订该《协议》当时，**明知熊会竹是代表银森公司而未提出异议并与其共同签订《协议》。二审庭审中，**也认可该《协议》系其所签，故熊会竹与**签订的《协议》是双方真实意思表示，也是对《禾草必新房屋建设施工合同》不再继续履行的最终了结，各自应按《协议》履行义务。根据《协议》第一条即银森公司所欠**工程款项，一次性付给**人民币19万元的约定，在此之前，银森公司已先后三次向**支付了款项250万元，故其还应按《协议》约定向**支付工程款19万元。**上诉主张的工程款项系其单方计算，银森公司不认可，缺乏事实依据，本院不予支持。

（二）关于**主张100万元保证金应否得到支持的问题。

本院认为，银森公司分别于2012年6月7日，转账支付100万元，6月18日转账支付100万元，7月26日转账支付50万元，共计向**转账支付款项250万元。双方对于该款项250万元中是否包含100万元保证金各执一词，前后矛盾，**在《民事起诉状》内容中自认其已于2012年6月7日收到银森公司退还的保证金100万元，且其在诉讼请求中也并未对100万元保证金提出主张，因此，**主张原审漏判100万元保证金的理由，不能成立。另外，对于**所称，原审法院没有委托相关机构对房屋委托进行鉴定，程序违法一项，本院认为，原审法院虽然没有委托相关机构对房屋委托进行鉴定，但已根据双方《协议》约定，结合查明的事实及有关证据，按照法律程序审查后作出判决并无不当，符合本案事实。故**该上诉理由不能成立。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律及判决处理并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23647元，由**负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。云南银森建筑工程有限公司作为负有义务的当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。**作为享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省曲靖市中级人民法院申请执行。

审　判　长　　魏虹光

审　判　员　　周惠琼

代理审判员　　王　璟

二〇一四年四月十五日

书　记　员　　赵思远