某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申768号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1967年3月21日出生，汉族，住江苏省通州市。

委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱洪朋，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，1960年12月12日出生，汉族，住黑龙江省通河县。

委托诉讼代理人：张龙，黑龙江远东律师集团事务所律师。

委托诉讼代理人：王宁，黑龙江远东律师集团事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江省四方台城投房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区建新街45号。

法定代表人：陈建翔，该公司经理。

一审被告：陈建翔，男，1963年9月7日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市工农区。

一审被告：常淑贤，女，1954年3月19日出生，汉族，住黑龙江省鹤岗市向阳区。

一审第三人：佳木斯新第一建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳东区中山路。

法定代表人：齐兴俊，该公司经理。

再审申请人***因与被申请人**、黑龙江省四方台城投房地产开发有限责任公司（以下简称四方台公司）以及一审被告陈建翔、常淑贤和一审第三人佳木斯新第一建筑工程有限责任公司（以下简称新一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终459号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）二审判决认定《工程结算协议》及《工程结算书》不能直接作为结算依据，适用法律错误，亦缺乏证据证明。***就个别项目有新证据足以推翻二审判决。（二）二审法院认定案涉工程施工面积增加254.80平方米，并据此认定案涉工程施工面积为33444.55平方米错误，应以《结算书》确认的总面积33870平方米计算工程总造价。（三）二审法院根据现场勘查情况核减外墙苯板施工、主附楼屋面变更、飘窗栏板、地砖及墙砖、3-6层增加隔墙等费用，明显错误。（四）二审判决认定17套房产共计6143281元为抵付工程款，明显错误。案涉房屋均在**控制之下，一直未交付，亦未办理过户。根据法律规定,关于债务清偿期届满前的不动产尚未发生物权变动的以物抵债协议,该协议无效，二审法院不应认定17套房产抵顶了工程款。（五）二审判决从工程款中扣减房租、塑钢窗、穹顶费、供热费、临时接电费、地热砼款、税金等费用，明显错误。（六）四方台公司未上诉，一审判决对其已经生效，二审法院撤销一审判决，明显错误。综上，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定申请再审。

**提交意见称，（一）二审判决认定《工程结算书》及《工程结算协议》不能作为结算的依据是正确的。《工程结算书》及《工程结算协议》未经**及***的签字确认，不符合双方签订、履行合同及工程进度款结算的习惯。且上述结算协议形式要件存在重大瑕疵，***挂靠公司即新一建公司的公章是虚假的，**对其真实性不予认可。《工程结算协议》及《工程结算书》编制依据的合同也不是双方实际履行的合同，其内容不真实，与客观事实不符。（二）二审判决认定17套房产共计6143281元抵顶工程款正确。双方在《补充协议书》中约定，可以用房子抵工程款。该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。**已为***出具了20套房产抵账收据，并由***项目负责人签字确认。（三）二审判决根据现场勘查的情况对个别项目进行扣减并将租金费用、塑钢窗款、穹顶款、税金等抵偿工程款是正确的。（四）二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决并予以改判，程序合法。综上，***申请再审理由不能成立，其再审申请应予驳回。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***借用新一建公司资质以新一建公司名义与**借用资质的四方台公司签订的《黑龙江省建设工程施工合同》《通河宾馆小区二期工程建设工程施工合同补充协议》以及***与**签订的《通河宾馆小区二期工程施工合同》《补充协议书》《补充协议》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，本案应参照***与**个人签订的《通河宾馆小区二期工程施工合同》《补充协议书》《补充协议》的约定结算工程款。

关于《工程结算协议》及《工程结算书》能否作为结算依据的问题。上述两份合同由新一建公司与四方台公司盖章，虽经鉴定上述结算协议中四方台公司的印章与送检样品中四方台公司的印章一致，但上述合同的签订与双方结算案涉工程进度款的习惯不同，未经***、**的签字确认。且**作为实际履行合同的一方当事人始终对上述协议的真实性存有异议。二审期间，双方均同意在法院主持下进行现场勘查，并以实际情况确认工程结算书的真实性。二审法院在现场勘查情况与《工程结算书》记载的建筑面积、变更部分等诸多事项不符的情况下，未直接以《工程结算协议》《工程结算书》作为结算依据，而是根据现场勘查的实际情况对双方争议部分的款项予以认定，并无不当。（1）关于案涉工程施工面积的认定问题，***与**签订的《通河宾馆小区二期工程施工合同》《补充协议书》均约定按建筑面积结算工程款。二审法院在案涉工程房屋面积测算报告确定面积的基础上，按照实地测量的结果，确定增加面积254.80平方米，即案涉工程施工面积为33444.55平方米，并以此计算合同内工程量造价，有事实依据。（2）关于3-6层外墙苯板施工费用问题，二审法院已查明，原设计要求中包含保温苯板，二审判决据此认定***将该外墙苯板施工费用列为增加项不当，并予以扣除，并无不当。（3）关于主楼、附楼屋面变更问题，该部分虽有签证单确认，但经现场勘查并电话询问***现场负责人吴建新，其确认主、附楼屋面变更存在不实的内容，二审法院据此未采信签证单的内容，对该部分增加费用未予认定，亦无不当。（4）关于飘窗栏板问题，二审法院核实J（施）-54号图纸，阳台、飘窗的原设计为混凝土结构，***申请再审提供了徐根标班组的《班组结算书》，拟证明存在由砖变更为砼的事实，但该份证据上并无发包方人员的签字，且与设计图纸情况不符，不足以证明二审判决结果错误，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款规定的情形。（5）关于地砖、墙砖问题，***提交《建设设计说明》，主张该说明的室内装修表中不包括地砖，即地砖、墙砖不属于其承包范围。但根据双方2013年3月28日《补充协议》的约定，承包方应完成楼梯间、电梯间、公共走道的地砖，而J（施）-01号图纸及该《建设设计说明》均记载住宅入口、门厅、楼梯间墙面施工要求为20厚1:2水泥砂浆贴玻化砖。二审法院据此认定地砖、墙砖部分不属于变更项，对该部分费用未予认定，并无不当。***主张《通河宾馆小区二期工程建设工程施工合同补充协议》约定不包含楼梯间、电梯间、公共走道等精装修，但该合同无效，且非双方真实履行的合同，不应以此作为结算依据。（6）关于主楼3-6层隔墙问题，二审法院核实J（施）-05号图纸，原设计中存在卫生间隔墙，而经现场勘查，在3-6层房间内未发现卫生间隔墙，二审判决据此认定工程签证单TJ-015号内容不实，对该部分费用未予认定，亦无不当。（7）关于主楼增加楼梯及隔墙扣除15万元的问题，二审法院现场勘查时，经与***现场负责人吴建新电话确认，***主张的32万元包括其他工地的施工款，实际发生17万元，二审判决据此扣减15万元，并无不当。（8）关于大理石差价问题，***主张《通河宾馆小区二期工程建设工程施工合同补充协议》中约定大理石属于甲供材，但该合同无效且非双方实际履行的合同，不应以此作为结算工程款的依据，***该项理由不能成立，本院不予采信。

关于二审判决抵偿部分工程款是否正确的问题。（1）关于17套房屋应否抵顶工程款问题，双方在2013年3月28日签订的《补充协议书》中对付款方式进行了约定：“当甲方（**）出现资金不足时，甲方可以将通河宾馆小区二期工程的房子抵给乙方（***）作为工程款，房子按3680元/㎡计算”。即双方约定的付款方式包括用案涉房屋抵工程款。**在2014年9月9日出具案涉20套房屋抵工程款的收据，而***委派的施工负责人窦圣标、吴建新确认了案涉17套房产由***抵押的事实，***亦认可案涉房产的抵押借款及利息已由其支付完毕。二审法院依职权调查，除经***同意、吴建新经办出售的三套房屋外，其他17套案涉房屋均为四方台公司名下的待售房源，二审法院据此认定案涉17套房屋可以抵顶工程款，并明确**、四方台公司有义务配合***办理17套房屋过户手续，并无不当。（2）关于22万元房租应否抵顶工程款问题，**提供的《租赁合同》约定，租赁房屋由施工方使用，因该房屋出售，**另行安排房间供施工方使用。二审法院根据现场勘查情况并结合通河县阳光物业有限公司及通河县公安局长安派出所出具的《证明》，认定***租房的事实客观存在，将22万元房租抵偿工程款，并无不当。***主张出具证明的单位与**有利害关系，但并未提供证据证明，二审法院采信两份《证明》，亦无不当。（3）关于塑钢窗的问题，《通河宾馆小区二期工程建设工程施工合同补充协议》为无效合同，亦非双方实际履行的合同，***据此主张塑钢窗不包含在工程总造价中，依据不足。《通河宾馆小区二期工程施工合同》附件一第14项列明，塑钢窗造价已包含在总包报价中，***主张字体不一致，但其未提供其持有的该合同的附件一的内容，亦未提供证据证明**提供的合同附件一的内容不真实。因该部分费用已由**支付，二审判决认定该项费用抵偿工程款，并无不当。（4）关于穹顶43万元的问题，***根据无效的《通河宾馆小区二期工程建设工程施工合同补充协议》，主张穹顶工程不在承包范围内，依据不足。双方实际履行的《补充协议》约定，承包方应完成屋面不锈钢苍穹顶，因**已垫付穹顶款43万元，二审判决将该部分费用抵偿工程款，并无不当。（5）关于临时接电费11万元的问题，经查，二审法院2019年3月7日的调查笔录记载，**对该笔费用提出了异议。***申请再审以**二审从未提及该问题为由，主张二审判决认定事实错误，缺乏依据。（6）关于90万元供热费损失问题，案涉工程约定的竣工日期为2014年8月7日，而实际竣工日期为2015年4月3日，因***逾期交工导致**支付供热费90万元，虽然**在一审中未提出反诉，但供热费的产生与建设工程施工合同系基于同一基础事实，二审法院支持**的抗辩意见，以该笔费用抵销部分工程款，适用法律并无不当。（7）关于地热砼1053201.84元应否认定的问题，**在一审时已提交其与案外人吴旭华、谭福江签订的《水暖安装合同书》，并经过法院质证。***申请再审称，该份证据未经质证，缺乏事实依据。《水暖安装合同书》约定案外人吴旭华、谭福江只负责地热管的铺设，而J（施）-01号图纸设计说明中土建工程做法明确，地热管上部施工的60厚细石混凝土属于***的施工范围。***提供《采暖设计总说明》，主张地热管铺设完毕后，应及时回填细石混凝土，但该证据只能说明地热管施工完毕后应及时回填细石混凝土，而不能证明这部分工程不属于土建工程。二审法院根据施工图纸及《水暖安装合同书》的约定，认定这部分工程不存在变更，应由***完成，从而未认定该部分工程款，并无不当。（8）关于税金的问题，2013年3月28日《补充协议》第6项明确约定，税款由承包方支付，**垫付了该笔款项后，***出具了金额为2905700元的《欠据》，其并未对税金的金额提出异议，***主张应按比例分摊税金，依据不足。二审判决未支持其主张，认定由其承担税金，并无不当。

此外，一审判决作出后，虽然四方台公司未提起上诉，但**及***均提起上诉，一审判决并未发生法律效力，二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，并作出改判，并无不当。***关于四方台公司未提起上诉、二审法院撤销一审判决错误的理由，不能成立，本院不予采信。

综上，***申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　余晓汉

审判员　　宋春雨

审判员　　季伟明

二〇二〇年六月二十九日

法官助理王慧娴

书记员曹美施